Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00260

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00260

Beschluss

der 1. Kammer

vom 7. September 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

ARGE A, bestehend aus:

1. B AG,

2. C AG,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Tiefbauamt,

Projektieren und Realisieren,

Beschwerdegegnerin,

und

ARGE E,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 21. Oktober 2022 eröffnete das

Tiefbauamt des Kantons Zürich ein offenes Submissionsverfahren

betreffend Strassenbauarbeiten für den Strassenausbau F. Am 19. April

2023 erging der Zuschlag an die ARGE E für deren Angebot im Betrag von

Fr. 54'693'910.10; am 2. Mai 2023 erfolgte die Simap-Publikation des

Zuschlags.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 12. Mai 2023

gelangte die ARGE A an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. In

prozessualer Hinsicht beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung

sowie Einsicht in die Verfahrensakten, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2023

wurde der ARGE A Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine

Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde einzureichen. Diese

Stellungnahme erfolgte am 26. Mai 2023. In der Folge wurde dem Tiefbauamt

des Kantons Zürich sowie der ARGE E mit Präsidialverfügung vom 31. Mai

2023.

Frist zur diesbezüglichen Stellungnahme angesetzt. Das Tiefbauamt

beantragte am 9. Juni 2023, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,

unter Kostenfolgen zulasten der ARGE A. Die ARGE E liess sich nicht vernehmen;

die ARGE A erstattete am 3. Juli 2023 eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Die Frist

zur Anfechtung von Verfügungen im Beschaffungswesen beträgt gemäss Art. 15

Abs. 2 IVöB zehn Tage ab Eröffnung. Mit Schreiben vom 26. April 2023

– gemäss Angaben der Beschwerdeführerin bei ihr eingegangen am 28. April

2023.

– teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die

Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte mit. Die Beschwerdeführerin stellt sich

auf den Standpunkt, nicht dieses Schreiben, sondern die Simap-Publikation vom 2. Mai

2023.

sei fristauslösend für die zehntägige Beschwerdefrist gewesen.

2.2

Im Zürcher

Submissionsrecht gilt das Primat der individuellen Zustellung. Eine beteiligte

Person, welcher der Vergabeentscheid individuell zugestellt werden muss und

kann, darf sich auf diese Eröffnung verlassen und ist nicht gehalten,

Dispositiv

zusätzlich amtliche Publikationsorgane zu konsultieren. Demnach beginnt die

Beschwerdefrist grundsätzlich mit der Zustellung des Vergabeentscheids nach

§ 38 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

zu laufen, was allerdings voraussetzt, dass die Rechtsmittelbelehrung in diesem

Sinn abgefasst worden ist. Dies ist hier der Fall. Erfolgt die amtliche

Publikation erst nach der individuellen Zustellung, so besteht – von

Ausnahmefällen abgesehen – keine sachliche Notwendigkeit, den Lauf der

Rechtsmittelfrist neu beginnen zu lassen. Enthält jedoch die individuelle

Zustellung einen Hinweis auf die Publikation, so kann diese fristauslösend sein

(s. zum Ganzen VGr, 28. September 2011, VB.2011.00322, E. 2

Abs. 5; 12. Januar 2005, VB.2004.00477, E. 3.3 Abs. 2;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 1275). Vorliegend findet

sich kein solcher Hinweis in der individuell zugestellten Verfügung.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, der Projektverantwortliche der

Beschwerdegegnerin habe ihr die Auskunft erteilt, die Beschwerdefrist beginne

erst am 2. Mai 2023 zu laufen. Zudem besitze das Schreiben vom 26. April

2023 keinen Verfügungscharakter. Beides stellt die Beschwerdegegnerin in Abrede.

3.2 Grundsätzlich

ist es möglich, dass durch unrichtige behördliche Auskünfte eine

Vertrauensgrundlage respektive eine entsprechende Bindungswirkung geschaffen

wird; dies gilt jedoch stets nur, wenn die betroffene Person die

Fehlerhaftigkeit weder kannte noch hätte kennen sollen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020,

Rz. 654, 667 ff.).

Vorliegend erhielt die Beschwerdeführerin am 28. April

2023 ein mit "Submissionsergebnis/Verfügung" betiteltes Schreiben mit

der Rechtsmittelbelehrung, dass gegen die Verfügung "innert 10 Tagen,

von der Zustellung an die Anbietenden an gerechnet", beim

Verwaltungsgericht Beschwerde geführt werden könne. Eine allfällige

anderslautende Aussage des Projektleiters hätte von der Beschwerdeführerin –

als grosser und erfahrener Bauunternehmerin – zumindest angezweifelt werden und

zu genaueren Abklärungen führen müssen, da die Fehlerhaftigkeit erkennbar

gewesen wäre. Ob der Projektleiter die fragliche Aussage überhaupt tätigte,

kann mithin offenbleiben, weshalb sich seine von der Beschwerdeführerin beantragte

Einvernahme wie auch die weiteren beantragten Zeugeneinvernahmen erübrigen.

3.3 Die

Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Schreiben vom 26. April 2023

habe keinen Verfügungscharakter, da darin bloss die Zuschlagserteilung an die

Mitbeteiligte kommuniziert worden sei, und das mitgeschickte Beiblatt mit dem

Titel "Submissionsergebnis/Verfügung" vom 19. April 2023 sei

weder an einen Adressaten gerichtet noch sei es unterzeichnet. Daher sei nicht

von einer auf Rechtswirkung gerichteten Willenserklärung, sondern nur von einem

informativen Charakter der Zustellung auszugehen; eine Rechtsmittelfrist sei

nicht ausgelöst worden.

Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass das

Schreiben vom 26. April 2023 zusammen mit dem erwähnten Beiblatt am 28. April

2023 bei ihr eintraf. Es enthält ein Adressatenfeld und ist unterzeichnet; das

– im Schreiben ausdrücklich erwähnte – Beiblatt beinhaltet sodann die hoheitliche,

einseitige, individuell-konkrete und verbindliche Erteilung des Zuschlags an

die Mitbeteiligte sowie die Rechtsmittelbelehrung (s. zum Verfügungsbegriff

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 849 ff.). Wie die Beschwerdegegnerin zu

Recht geltend macht, ist der Verfügungscharakter zumindest aus der Kombination

der beiden Dokumente ohne Weiteres erkennbar; in der E-Mail-Konversation

zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin vom 2. Mai 2023

führt die Beschwerdeführerin denn auch selbst aus, ihr sei mit "Schreiben

vom 28.4.2023" die "folgende Vergabeverfügung zugestellt"

worden.

3.4 Zusammenfassend

ist unzweifelhaft, dass die Vergabeverfügung der Beschwerdeführerin am 28. April

2023 eröffnet wurde. Die zehntägige Beschwerdefrist begann am Folgetag zu

laufen und endete am 8. Mai 2023. Die am 12. Mai 2023 erhobene

Beschwerde erweist sich somit als verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten

werden kann.

4.

Ausgangsgemäss sind die reduzierten Kosten

des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung ist ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der Auftragswert von Fr. 54'693'910.10 übersteigt

den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019). Gegen

diese Verfügung ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 1'205.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte;

b) die Beschwerdeführerin.