Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00265

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00265

Urteil

der 1. Kammer

vom 29. Februar

2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter José Krause, Verwaltungsrichter

Josua Raster, Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In

Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

1.1

D,

1.2

E,

beide vertreten durch RA Dr. F,

2.

Baukommission Küsnacht,

vertreten durch RA G

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend

Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 6. September 2022 erteilte die

Baukommission Küsnacht D und E die baurechtliche Bewilligung für den

Teilabbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 01 sowie den Neubau eines

Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02, H-Strasse 03,

in Küsnacht.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben A und B am 19. Oktober 2022 Rekurs

beim Baurekursgericht des Kantons Zürich.

Mit Entscheid vom 28. März 2023 hiess das

Baurekursgericht den Rekurs teilweise gut und ergänzte den angefochtenen

Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 6. September 2022 mit der

Auflage, dass abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen seien,

gemäss welchen auf die Erstellung eines mit dem Gebäudevorsprung verbundenen

Aussencheminées verzichtet werde. Zudem sei mit einer entsprechend korrigierten

Berechnung die Einhaltung der Baumassenziffer nachzuweisen. Im Übrigen wies das

Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

Hiergegen erhoben A und B am 15. Mai 2023 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten, es sei – unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu

Lasten der Beschwerdegegnerschaft – der angefochtene Entscheid aufzuheben,

soweit der Rekurs der Beschwerdeführerinnen vom 19. Oktober 2022

abgewiesen worden sei. Bei Bedarf sei ein Augenschein durchzuführen.

Mit Eingabe vom 1. Juni 2023 (abgegeben am 6. Juni

2023) teilte die Baukommission Küsnacht mit, auf eine Beschwerdeantwort zu

verzichten. Am 12. Juni 2023 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere

Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Juni

2023.

beantragten D und E, die Beschwerde sei – unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen – vollumfänglich

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Am 10. Juli 2023 erstatteten A

und B innert erstreckter Frist ihre Replik, worauf D und E am 22. August

2023.

duplizierten. In der Folge äusserten sich A und B mit Eingaben vom 21. September

2023.

und 6. November 2023, während sich D und E noch mit Eingaben vom 5. Oktober

2023.

und 14. November 2023 vernehmen liessen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Das streitbetroffene Bauvorhaben sieht den Abbruch des

bestehenden Steildachs und der bestehenden Wohngeschosse des Gebäudes Vers.-Nr. 01

auf dem Grundstück Kat.‑Nr. 02, H-Strasse 03, in Küsnacht vor.

Darüber sollen – für ein Einfamilienhaus – zwei neue Vollgeschosse mit

Flachdach erstellt werden. Im bestehenden Untergeschoss wird unter anderem eine

Einliegerwohnung erstellt. Das Baugrundstück ist gemäss der geltenden Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht vom 5. Dezember 1994 (BZO) der Wohnzone

W2/1.20 zugeschieden.

Mit Beschluss vom 11. Januar 2022 fällte die

Baukommission Küsnacht einen das Baugrundstück betreffenden Vorentscheid. Sie

bejahte die von der Bauherrschaft gestellte Vorentscheidsfrage, ob die von der

Projektverfasserin berechnete Höhenkote von 483,68 m ü. M. in den dem

Vorentscheid zugrunde liegenden Plänen Nrn. 301 und 303 (roter Punkt) als

Referenzpunkt für die Gebäudehöhe korrekt sei. Gegen den Vorentscheid wurde

kein Rechtsmittel ergriffen und die Baukommission stellte in der Folge in der

Stammbaubewilligung auf diesen Referenzpunkt als Grundlage ab.

3.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen "bei Bedarf"

die Durchführung eines Augenscheins. Aus einem Augenschein können für den

vorliegenden Fall keine entscheidrelevanten Erkenntnisse gewonnen werden (vgl.

die nachfolgende E. 4), weshalb darauf zu verzichten ist.

4.

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Vorentscheid

vom 11. Januar 2022 entfalte – entgegen der Auffassung der Vorinstanzen –

keine Rechtswirkung oder allenfalls nur auf den Referenzpunkt beschränkte

Rechtswirkung. Bei einer korrekten Bestimmung der Höhe des relevanten Terrains

überschreite das streitbetroffene Bauvorhaben die erlaubte Gebäudehöhe und die

zulässige Baumasse.

4.1

Einerseits

monieren sie, mit dem Vorentscheid sei unzulässigerweise eine Tat- und keine

Rechtsfrage beantwortet worden.

4.1.1

Diese Rüge betrifft den Vorentscheid, der bereits in Rechtskraft erwachsen

ist (vgl. E. 2). Gemäss § 324 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) sind Vorentscheide hinsichtlich der behandelten

Fragen in gleicher Weise verbindlich wie baurechtliche Bewilligungen, sofern

sich die Verhältnisse bis zur Einreichung des Baugesuchs nicht wesentlich

geändert haben. Verbindlich sind indes nur bereits rechtskräftig beantwortete

Rechtsfragen – vorausgesetzt ist mithin die materiell-rechtliche Würdigung von

Tatsachenbehauptungen. Würde die Auffassung der Beschwerdeführerinnen

zutreffen, dass mit dem Vorentscheid bloss eine Tatsachenfeststellung verbunden

war, käme dem Vorentscheid für das vorliegende Verfahren keine Bindungswirkung

zu (vgl. auch VGr, 8. April 2021, VB.2020.00678, E. 7.1.1 mit

Hinweisen).

4.1.2

Vorentscheide können gemäss § 323 Abs. 1 PBG über Fragen

eingeholt werden, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens

von grundlegender Bedeutung sind. Voraussetzung ist, dass die gesonderte

Beurteilung dieser Fragen sachlich möglich ist und nicht gegen das Gebot der

Koordination von Art. 25a des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979

(RPG) beziehungsweise der Gesamtbeurteilung gemäss Art. 8 des

Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) verstösst.

Vorentscheide ergehen im gleichen Verfahren wie baurechtliche Bewilligungen (§ 323 Abs. 1 PBG) und ermöglichen eine Klärung der Rechtslage, bevor der

Bauherrschaft Aufwand und Kosten für die (Detail-)Projektierung entstanden sind

(Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Eine Darstellung des

zürcherischen Rechts und der neueren zürcherischen Rechtsprechung, Zürich 1991,

Rz. 507).

Aus dem Sinn und Zweck des

Instituts ergibt sich, dass unter "Fragen" im Sinn von § 323 f.

PBG nur Rechtsfragen gemeint sind (VGr, 31. Januar 2002, VB.2001.00316, E. 2a

und 3d; Mäder, Rz. 513 ff., je auch zum Folgenden). Unklarheiten

tatsächlicher Natur können nicht zum Gegenstand eines Vorentscheidsgesuchs

gemacht werden.

4.1.3

Thematisch kann ein Vorentscheid beliebige Fragen zum Gegenstand haben,

sofern sie gemäss § 323 Abs. 1 PBG grundlegender Natur und damit

projektunabhängig beantwortbar sind. Es können im Vorentscheidsgesuch

allerdings nur Fragen gestellt werden, die auch im Rahmen des späteren

Bewilligungsverfahrens zu beurteilen wären. Mit anderen Worten müssen die Fragen

einer gesonderten Prüfung zugänglich sein, das heisst, sich ohne das Vorliegen

einer bereits detaillierten Projektierung beantworten lassen. Entsprechend kann

die Beantwortung unter Umständen lediglich in einer allgemeinen Weise möglich

sein. Dies entbindet jedoch nicht von der Verpflichtung, die gestellten Fragen

präzise abzufassen, sodass diese klar beantwortet werden können.

In einem Vorentscheidsgesuch

zulässig sind gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung etwa Fragen

betreffend die Ausnützungsübertragung, das Überstellen von Baulinien oder die

Einhaltung von Abstandsvorschriften. Demgegenüber können Fragen bezüglich Gestaltung

– nicht etwa, weil es sich nicht um Rechtsfragen handeln würde, sondern weil

sie nur projektabhängig beantwortet werden können (vgl. Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

A., Wädenswil 2019, S. 478) – in der Regel nicht Gegenstand eines

Vorentscheidsgesuchs sein und wäre darauf nicht einzutreten (VGr, 19. März

2020, VB.2019.00740, E. 4.1.3).

Das Baurekursgericht betrachtet

Fragen zum gewachsenen Boden bzw. zur Bestimmung des Bodenverlaufs mittels

Interpolation ebenfalls als einem Vorentscheid zugängliche Rechtsfragen (BEZ

2018.

Nr. 37). Diese Auffassung ist zutreffend: Zur Bestimmung des für die

Gebäudehöhe relevanten Bodenverlaufs reicht nicht generell das Ausmessen bzw.

Ablesen der bestehenden tatsächlichen Verhältnisse aus (was eine Frage

tatsächlicher Natur wäre; vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 478). Der für

ein Neubauvorhaben relevante Bodenverlauf wird auch nach rechtlichen Vorgaben bestimmt

– wobei bei seiner Bestimmung gerade in Zusammenhang mit Interpolationen ein

Ermessen besteht.

4.1.4

Gemäss § 280 Abs. 1 Teilsatz 1 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar

2017.

in Kraft stehenden Fassung (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. September

2015, Abs. 2) wird die zulässige Gebäudehöhe von der jeweiligen

Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden

gewachsenen Boden gemessen. Grundsätzlich ist nach § 5 Abs. 1 der

Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 in der hier anwendbaren, bis

28.

Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung (ABV; Übergangsbestimmungen

zur Änderung vom 11. Mai 2016) der gewachsene Boden der bei Einreichung

des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens. § 5 Abs. 2 ABV

statuiert indes Ausnahmen davon: Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen,

wenn der Boden innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in

einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden

Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung

oder in einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht

ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist (lit. a);

gleiches gilt, wenn der Boden im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des

Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist (lit. b).

Wird zur Erstellung eines neuen Gebäudes ein bestehendes abgerissen, entstehen

regelmässig Gruben und Senken, wo sich zuvor Untergeschosse, Garagen und

dergleichen befunden haben. Würde man für die Beurteilung des Neubaus auf

diesen tatsächlichen Bodenverlauf abstellen, ergäbe sich eine unnatürliche und

die Neuüberbauung des Grundstücks erheblich erschwerende Terrainsituation.

Gleiches gilt bei Abgrabungen für Garagenzufahrten, Kellerabgänge etc. Lehre

und Rechtsprechung begegnen diesem Problem, indem sie die Fläche innerhalb des

Grundrisses von bestehenden Bauten und Anlagen allgemein nicht als gewachsenen

Boden im Sinn von § 5 Abs. 1 ABV betrachten, sondern mittels

Interpolation fiktiv auffüllen. Gerade bei komplexen topografischen

Verhältnissen bestehen regelmässig keine sicheren Erkenntnisse über den Verlauf

der Höhenkurven. Ebenso wenig existiert eine allgemein anerkannte und damit

verbindliche Interpolationsmethode. Vielmehr müssen mehr oder weniger genaue

Annahmen über die dreidimensionale Ausgestaltung des Geländes getroffen werden.

Dies wiederum hat zur Folge, dass es nicht eine einzig richtige, sondern bloss

eine Bandbreite zulässiger Interpolationen geben kann. Das Verwaltungsgericht

übt lediglich eine Rechtskontrolle aus; demgegenüber darf es die Frage der

Angemessenheit – abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen – nicht

überprüfen (§ 50 in Verbindung mit § 20 VRG). Als Folge dieser

eingeschränkten Kognition greift das Verwaltungsgericht in eine Interpolation

bloss dann ein, wenn diese unvertretbar ist (VGr, 6. Oktober 2022, VB.2021.00840/VB.2022.00001,

E. 4.5.3 mit Hinweisen).

Aus dem Verweis der Beschwerdeführerinnen auf die

anderslautende revidierte Fassung von § 5 (Abs. 2) ABV, die

vorliegend nicht zur Anwendung gelangt, können die Beschwerdeführerinnen von vornherein

nichts für das vorliegende Verfahren ableiten.

Bei der Frage, welche Höhenkote(n) innerhalb eines zu

interpolierenden Bereichs einer bestehenden Baute für einen Neubau als – für

die Bestimmung der Gebäudehöhe relevanter – gewachsener Boden zu betrachten ist

(sind), handelt es sich mithin um eine Rechtsfrage.

4.1.5

Mit dem Vorentscheid vom 11. Januar 2022 wurde – entgegen der

Behauptung der Beschwerdeführerinnen – eine Rechtsfrage beantwortet.

4.2

Andererseits

bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die im Rahmen des Vorentscheids vom 11. Januar

2022.

entschiedene Frage beschränke sich auf eine einzelne Kote.

4.2.1

Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat der Baubewilligungsbehörde im Vorentscheidsverfahren

die folgende Frage vorgelegt: "Ist die von den Architekten bezeichnete

Höhenkote von 483,68 m ü. M. gemäss den Plänen Nrn. 301 und 303 (roter Punkt)

korrekt als Referenzpunkt für die Gebäudehöhe?". In Disp.-Ziff. 1 des

Beschlusses hielt die Baubewilligungsbehörde fest: "Die von den

Architekten bezeichnete Höhenkote von 483,68 m ü. M ist korrekt und kann

als Referenzpunkt verwendet werden."

Zu diesem Vorbringen erwog die Vorinstanz, dass sich der

Vorentscheid einzig zur Frage der einen Höhenkote geäussert habe. Diese Kote

sei durch Interpolation ermittelt worden, zumal sich jene Stelle innerhalb des

Grundrisses der bestehenden Baute befinde. Die Ermittlung der Kote sei

vorliegend nicht mehr auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen (da der

Vorentscheid unangefochten in Rechtskraft erwuchs [vgl. E. 2]). Die Kote

bilde den Schnittpunkt der Terrainlinien im Längs- und Querschnitt der

Bestandesbaute. Diese Linien wiederum hätten das interpolierte Terrain

darstellen sollen. Die Kote habe allerdings nur durch diese Interpolation

überhaupt ermittelt bzw. hergeleitet werden können. Wenn die Kote nicht mehr

hinterfragt werden könne, müsse das auch für die umstrittenen Diagonalen

gelten, andernfalls die Kote ihre Grundlage verlöre. Das Terrain rund um die

Kote sei mit dem Vorentscheid daher ebenfalls festgelegt worden und könne nicht

mehr in Frage gestellt werden.

Mit dem Entscheid über die Kote ist auch der Entscheid

über die Pläne Nr. 301 und 303 – und die dort eingezeichneten Linien zur

Ermittlung der entsprechenden Kote – verbunden. Aufgrund der Rechtskraft des

Vorentscheids vom 11. Januar 2022 zielen die materiellen Beanstandungen

der Beschwerdeführerinnen an der konkret vorgenommenen Interpolation ins Leere.

4.2.2

Jedoch wäre die Kritik ohnehin nicht stichhaltig gewesen.

Als Konsequenz des dynamischen Begriffs des gewachsenen

Bodens ist grundsätzlich hinzunehmen, dass eine Neubaute aufgrund einer

früheren Aufschüttung höher werden kann als ein vorbestehendes, abzubrechendes

Gebäude. Im Weiteren ist zu betonen, dass eine vertretbare Interpolation zu

einem vernünftigen Geländeverlauf führen soll. Es soll kein völlig

unnatürlicher und schwer bebaubarer Terrainverlauf resultieren. Keineswegs ist

es zwingend, dass eine vertretbare Interpolation einen Geländesprung ausserhalb

des Grundrisses des vorbestehenden Gebäudes wiedergeben muss (VGr, 29. August

2019, VB.2019.00050, E. 3.4 [vgl. auch das dazu ergangene Urteil BGr, 9. Juli

2020, 1C_540/2019, E. 2.2 ff.]). Vor diesem Hintergrund erscheint die

gemäss den Plänen Nr. 301 und 303 beurteilte Interpolation nicht als

rechtswidrig.

4.3

Schliesslich

bringen die Beschwerdeführerinnen in ihrer Triplik vor, es handle sich bei der

im Vorentscheidsverfahren beurteilten Frage nicht um eine projektbezogene

Frage.

Diese Rüge betrifft den rechtskräftigen Vorentscheid und

kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr vorgebracht werden. Sie würde indes

auch dann nicht zum Erfolg führen, wenn sie materiell zu behandeln wäre. Die im

Vorentscheidsverfahren behandelte Frage liess sich beurteilen, ohne dass ein –

ganz oder teilweise ausgearbeitetes – konkretes Bauprojekt bereits feststehen

musste. Es ging mithin um die Frage der Zulässigkeit einer konkreten

Interpolation (an einem spezifischen Punkt innerhalb des Grundrisses der

bestehenden Baute), die für Neubauten generell von Bedeutung ist.

4.4

Die

Beschwerdeführerinnen dringen mit ihren Rügen betreffend den Vorentscheid – und

damit im Ergebnis auch mit ihren Beanstandungen hinsichtlich der Gebäudehöhe

und der Baumasse der geplanten Baute – nicht durch.

5.

5.1

Nach dem

Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die

Beschwerdeführerinnen sind überdies zu verpflichten, der privaten

Beschwerdegegnerschaft 1 eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 355.-- Zustellkosten,

Fr. 3'855.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführerinnen auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerinnen werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft 1 für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.