Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00288

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00288

Urteil

der 4. Kammer

vom 22. November 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

am 6. März 1980 geborene Staatsangehörige Burkina Fasos, reiste im

Dezember 2006 illegal in die Schweiz ein und ersuchte knapp zwei Jahre später

erstmals um Erteilung einer "Aufenthaltsbewilligung […] aufgrund eines

Härtefalls". Das Migrationsamt des Kantons Zürich unterbreitete das Gesuch

dem Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration), welches

einer Bewilligungserteilung mit Verfügung vom 2. März 2010 die Zustimmung

verweigerte. Auf ein dagegen erhobenes Rechtsmittel trat das Bundesverwaltungsgericht

mit Urteil vom 27. Juli 2010 nicht ein, sodass A verpflichtet gewesen

wäre, die Schweiz bis am 23. November 2010 zu verlassen.

Ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommend, lebt A

seither in verschiedenen Durchgangszentren oder Notunterkünften; eine

zwangsweise Rückführung nach Burkino Faso war jedenfalls bislang nicht möglich.

B. A hat

zwei Söhne, C (geboren 2008) und D (2012), mit einem in der Schweiz wohnhaften

Staatsangehörigen Österreichs. Die beiden Knaben wurden im September 2013 nach

mehreren Gefährdungsmeldungen vorübergehend fremdplatziert und A das

Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen. Mit Beschlüssen vom 25. Juni 2015

wurden die Kinder unter die Obhut des Vaters gestellt und diesem das alleinige

Aufenthaltsbestimmungsrecht eingeräumt; die elterliche Sorge verblieb bei

beiden Elternteilen. Seit Juli 2015 leben C und D beim Vater, dessen Ehefrau

und der Halbschwester im Kanton E. Laut der Mutter wurden die Knaben vor

Kurzem eingebürgert.

Unter Hinweis auf ihre familiäre Situation ersuchte A über

die Jahre hinweg wiederholt um eine Aufenthaltsbewilligung. Auf die

entsprechenden Gesuche vom 9. Februar und 7. März 2011, 2. Juli

2014 und 2. März 2015 trat das Migrationsamt mit Schreiben vom

14. Februar und 7. März 2011, 20. Oktober 2014 und 9. Juni

2015 jeweils (sinngemäss) nicht ein und machte A stattdessen darauf aufmerksam,

dass sie die Schweiz verlassen müsse, ansonsten sie mit "Zwangs- und

Fernhaltemassnahmen zu rechnen" habe.

C. Am

11. Dezember 2020 liess A beim Migrationsamt erneut um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ersuchen, da ihre "Ausschaffung […] ohne ihre

Kinder eine inakzeptable Zerstörung des Mutter-Kinderverhältnisses

bewirken" würde. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung

vom 16. Dezember 2020 nicht ein und hielt A zum umgehenden Verlassen des

schweizerischen Staatsgebiets an.

Am 22. Juni 2021 wies die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab und auferlegte A die

Verfahrenskosten. Diesen Entscheid hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom

3. März 2022 auf (VB.2021.00580) und wies die Angelegenheit zum

materiellen Entscheid an das Migrationsamt zurück.

D. Das Migrationsamt nahm in der

Folge weitere Abklärungen vor und verweigerte A mit Verfügung vom

10. Januar 2023 die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 18. April 2023 wies die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab

(Dispositiv-Ziff. I), forderte A zum unverzüglichen Verlassen der Schweiz

auf (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihr die Kosten des Rekursverfahrens

(Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte ihr in Dispositiv-Ziff. IV

eine Parteientschädigung.

III.

A liess am 22. Mai 2023 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 18. April 2023 aufzuheben und ihr eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung

an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

Mit Verfügung

vom 23. Mai 2023 ordnete die Abteilungspräsidentin an, dass eine

Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 26. Mai 2023 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für

Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend das

Aufenthaltsrecht zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Da die

Beschwerdeführerin nie mit dem Vater ihrer beiden Kinder verheiratet war und

das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20)

keinen umgekehrten Familiennachzug zu den Kindern vorsieht, vermöchte ihr bloss

Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) einen Anspruch auf eine

ausländerrechtliche Bewilligung zu vermitteln. Die Beschwerdeführerin beruft

sich denn auch auf die genannte Bestimmung und macht geltend, dass ihre

Wegweisung die Beziehung zu ihren beiden Söhnen zerstören würde. Hinzu komme,

dass Ghana, wo sie vor ihrer Einreise in die Schweiz gelebt habe, "keine

Option" für sie sei, da sie die Staatsangehörigkeit des Landes nicht

besitze. Burkina Faso wiederum sei ein "failed-state" mit

katastrophalen bürgerkriegerischen Zuständen, wo sie sich keine Existenz werde aufbauen

können.

2.2

Art. 8

EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder

auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die

Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer

Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und

Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8

Abs. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens berührt sein,

wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird (BGE 144 II 1 E. 6.1,

143.

I 21 E. 5.1). So ist Art. 8 EMRK berührt, wenn eine staatliche

Entfernungs- und Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte

familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten

Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar

wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1, 137 I

247.

E. 4.1.2, 116 Ib 353 E. 3c).

Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische

Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in

beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten

Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht

erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das

Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt

des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Abs. 1 EMRK) genügt es

grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland

her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend

auszugestalten sind (BGE 147 I 149 E. 4, 144 I 91 E. 5.1, 139 I 315

E. 2.2). Ein weitergehender Anspruch fällt nach der Rechtsprechung in

Betracht, wenn (1) in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders

enge Beziehung zum Kind besteht (so etwa bei einer geteilten Obhut bzw.

faktisch gleichwertigen Betreuung mit gemeinsamem Sorgerecht), (2) die

Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland der ausländischen Person praktisch

nicht aufrechterhalten werden kann und (3) das bisherige Verhalten der letzteren

in der Schweiz (weitgehend) "tadellos" war (BGE 144 I 91

E. 5.1, 142 II 35 E. 6.2, 139 I 315 E. 2.2).

Im Rahmen der Überprüfung, ob die Massnahme

verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK), ist dabei auch

dem grundlegenden Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden

Elternteilen aufwachsen zu können (vgl. Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November

1989.

über die Rechte des Kindes [SR 0.107]), – als einem (wesentlichen)

Element unter anderen – Rechnung zu tragen (BGE 143 I 21 E. 5.5.1).

2.3

2.3.1

Hier ist unbestritten, dass keine enge wirtschaftliche Beziehung zwischen

der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen besteht, wobei dies der

Beschwerdeführerin nicht direkt vorgeworfen werden kann, weil sie infolge ihres

Aufenthaltsstatus keiner Erwerbsarbeit in der Schweiz nachgehen darf und

deshalb zivilrechtlich auch zu keinen Unterhaltsleistungen verpflichtet wurde. Den

Angaben des Vaters ihrer Kinder zufolge unterstützt sie diesen sodann zumindest

so weit wie möglich (vgl. dazu 2.3.2) bei der Kindererziehung, was unter dem

Titel Naturalunterhalt berücksichtigt werden kann.

2.3.2

In Bezug auf das Kriterium der affektiven Beziehung geht aus den Akten

hervor, dass die Beschwerdeführerin und ihre beiden Söhne in den letzten Jahren

regelmässig telefonischen und/oder schriftlichen Kontakt hatten. Laut dem

Kindsvater telefonierten die Knaben fast täglich mit ihrer Mutter über

WhatsApp. Sehen würden sie ihre Mutter hauptsächlich in den Ferien, weil sie während

des Schuljahrs beide sportlich stark ausgelastet seien und oft Fussballspiele

an den Wochenenden hätten. Eine Besuchsrechtsregelung bestehe nicht; die Kinder

bestimmten den Takt. Es könne aber auch passieren, dass die Beschwerdeführerin

ihre Söhne aufgrund der belastenden Wohnverhältnisse nicht empfangen wolle.

"Auf ihren 2 m2 Wohnfläche ist sie mehr belastet als gut

ist". Die Beschwerdeführerin liess vor Vorinstanz in die gleiche Richtung gehend

ausführen, dass sie mit ihren beiden Söhnen in permanentem Kontakt stehe und es

mehrmals pro Woche zu einem Austausch zwischen ihnen über WhatsApp (schriftlich)

und telefonisch komme. In ihrer Beschwerde ans Verwaltungsgericht bringt sie

ergänzend bzw. neu vor, dass "es selbstverständlich auch immer wieder

häufige persönliche Kontakte" zwischen ihr und ihren Söhnen gebe.

Die Beschwerdeführerin pflegt die Beziehung zu ihren

Dispositiv

beiden Söhnen demnach nur beschränkt über unmittelbare Kontakte. Auch dieser

Umstand ist jedoch massgeblich auf ihren prekären Aufenthaltsstatus und ihre

Wohnsituation (Unterbringung in Durchgangszentren, Notunterkünften)

zurückzuführen. Bis ins Jahr 2013 war sie Hauptbetreuungs- und Hauptbezugsperson

ihrer beiden Söhne. Diese wurden damals in erster Linie deshalb fremdplatziert,

weil die Beschwerdeführerin über keine stabile Wohnsituation verfügte und die

Wahrscheinlichkeit für die Kinder, in der Schweiz verbleiben zu können, so als grösser

eingestuft wurde. Angesichts dessen ist ausnahmsweise von einer hinreichend

engen Mutter-Sohn-Beziehung auszugehen.

2.3.3

Was schliesslich das Erfordernis des tadellosen Verhaltens betrifft, ist

festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit einem verfälschten ghanaischen

Reisepass und ohne ein erforderliches gültiges Visum in die Schweiz einreiste

und sich seit mehreren Jahren hartnäckig weigert, das Land zu verlassen. Mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 16. Juli 2019 wurde

sie ausserdem wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie

sexueller Belästigung mit einer Freiheitsstrafe von 50 Tagen belegt. Damit

hat die Beschwerdeführerin mehrfach gegen die öffentliche Sicherheit und

Ordnung verstossen. Die Verstösse erscheinen jedoch bei genauerer Betrachtung bloss

von untergeordneter Natur. So kann die Beschwerdeführerin nicht zwangsweise in

die Heimat ausgeschafft werden und weigert sie sich aus verständlichen Gründen,

freiwillig auszureisen und ihre Kinder hier in der Schweiz zurückzulassen im

Wissen, dass der Kontakt zu ihnen diesfalls wohl ganz wegbräche. Die

Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und

Beamte sowie sexueller Belästigung zeugt wiederum von der – auch vom Vater

ihrer Kinder angesprochenen – psychischen Ausnahmesituation, in der sich die

Beschwerdeführerin seit Jahren befindet, weil sie in wechselnden

Notunterkünften untergebracht ist und keiner Beschäftigung nachgehen darf (vgl.

…: "A wird ohne Beschäftigung verrückt und die Kinder mit ihr. Entweder

sie lassen A arbeiten, oder sie bitten sie nach Burkina Faso oder Ghana

zurückzugehen. Das was Sie derzeit machen, ist wie Guantanamo, für wen der sich

an Regeln hält").

2.3.4

Im Fall der Wegweisung nach Burkina Faso wäre selbst eine beschränkte

Ausübung des Besuchsrechts kaum möglich.

Generell ist fraglich, ob der Beschwerdeführerin die

Ausreise nach Burkino Faso überhaupt zugemutet werden kann. So ruft der UNHCR

die Staaten aktuell aufgrund der Verschlechterung der Sicherheits-,

Menschenrechts- und humanitären Lage im Land auf, keine Personen aus den

folgenden Regionen gewaltsam nach Burkina Faso zurückzuführen: Boucle du

Mouhoun, Cascades, Centre-Est, Centre-Nord, Centre-Ouest, Centre-Sud, Est,

Hauts-Bassins, Nord, Sahel und Sud-Ouest. Die Beschwerdeführerin stammt aus der

erstgenannten Region (zum Ganzen UNHCR, Position on returns to Burkina Faso –

Update I, Juli 2023, abrufbar unter <www.refworld.org>). Die von der

Vorinstanz alternativ genannte Möglichkeit einer Rückkehr nach Ghana, wo die

Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise gelebt hat, ist mit Blick auf ihre

langjährige Landesabwesenheit ebenfalls mit Fragezeichen behaftet.

2.4 Im Rahmen

einer Gesamtabwägung erscheint eine Wegweisung der Beschwerdeführerin in diesem

speziell gelagerten Fall als unverhältnismässig. Der Eingriff in das

Familienleben ist namentlich mit Blick auf das ausserordentlich grosse

Interesse der beiden minderjährigen Söhne der Beschwerdeführerin, weiterhin in

möglichst engem Kontakt zu beiden Elternteilen aufwachsen zu können,

unstatthaft und verletzt Art. 8 EMRK.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Beschwerdegegner anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Desgleichen hat

dieser der Beschwerdeführerin

eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- inklusive

Mehrwertsteuer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der

Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 10. Januar

2023 sowie die Dispositiv-Ziff. I, II und IV des Rekursentscheids vom 18. April

2023 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird angewiesen, der

Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids vom 18. April

2023 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-

zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das SEM.