Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00296

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00296

Urteil

der 2. Kammer

vom 5. Juli 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der

1993 geborene und aus Guinea stammende A reiste am 2. Oktober 2010 in die

Schweiz ein und stellte am 4. Oktober 2010 ein Asylgesuch. Mit Entscheid

vom 20. März 2012 trat das Bundesamt für Migration (BFM; heute

Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein, wies A aus

der Schweiz weg und setzte ihm zum Verlassen des Staatsgebietes Frist bis 19. April

2012. In der Folge kam A der Ausreiseaufforderung nicht nach und hielt sich

weiterhin in der Schweiz auf. Ab dem 13. August 2013 galt er als

verschwunden.

B. Am 28. Oktober 2013 reiste A unter dem Namen C in die Schweiz ein und ersuchte mit einer

portugiesischen Identitätskarte und einem portugiesischen Pass sowie einem

Arbeitsvertrag um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. In der Folge

erhielt er eine bis 27. Oktober 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit.

C.

A trat in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in

Erscheinung:

- Strafbefehl der regionalen Staatsanwaltschaft

Bern-Mittelland vom 10. Februar 2012: Geldstrafe von 20 Tagessätzen

(davon zwei Tagessätze durch Haft erstanden; bedingt vollziehbar, Probezeit zwei

Jahre) und eine Busse von Fr. 200.- wegen Missachtung der Ein- oder

Ausgrenzung und Übertretung nach Art. 19a BetmG;

- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

vom 27. Juli 2012: Geldstrafe von 30 Tagessätzen (davon zwei

Tagessätze durch Haft erstanden; bedingt vollziehbar, Probezeit zwei Jahre)

wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und geringfügiger

Widerhandlung gegen das AuG;

- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat vom 3. März 2013: Freiheitsstrafe von 60 Tagen (davon

ein Tag durch Untersuchungshaft erstanden) wegen rechtswidriger Einreise und

rechtswidrigen Aufenthalts (unter Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Zürich-Sihl vom 27. Juli 2012 ausgesprochenen bedingten Geldstrafe);

- Strafbefehl des Ministère public du canton de

Genève vom 3. April 2013: Freiheitsstrafe von sechs Monaten (davon ein Tag

durch Haft erstanden) wegen Fälschung von Ausweisen und rechtswidrigen

Aufenthalts;

- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat vom 16. September 2014: Geldstrafe von 70 Tagessätzen

(davon fünf Tagessätze durch Haft erstanden) wegen mehrfachen Vergehens gegen Art. 19

Abs. 1 BetmG;

- Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember

2016: Freiheitsstrafe von 36 Monaten (davon 22 Tage durch Haft

erstanden; 18 Monate bedingt vollziehbar, Probezeit drei Jahre) und eine

Geldstrafe von zehn Tagessätzen (bedingt vollziehbar, Probezeit drei Jahre)

wegen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (grosse

Gesundheitsgefährdung), versuchten Vergehens gegen Art. 19 Abs. 1

BetmG und Hinderung einer Amtshandlung.

D. Nachdem eine

Ausweisprüfung des Forensischen Instituts Zürich vom 29. November 2013

keine objektiven Fälschungsmerkmale bei der portugiesischen Identitätskarte

habe feststellen können, meldete das Migrationsamt am 31. Januar 2014 dem

damaligen Bundesamt für Migration, dass dem Beschwerdeführer unter dem

neuen Namen C eine Aufenthaltsbewilligung B im Kanton Zürich erteilt

worden sei. Weiter ersuchte es das damalige Bundesamt für Migration um

Verschmelzung der Person:

"RICHTIG

18666351.0 I C 1

Männlich I 28.12.1987IPRT 1 Reisedokument

Falsch

16599163.5 I A I Männlich I

12.09.1993 I GIN I N 547167 I Angabe"

E. Am 5. September 2017 trat A in den

Strafvollzug ein. Nachdem er am 13. Februar 2019 entlassen worden war,

beantragte er mit Gesuch vom 18. Februar 2019 unter dem Namen C die

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

Am 19. März 2019 nahm die Stadtpolizei

Zürich Ermittlungen gegen A wegen Fälschung von Ausweisen

auf. Anlässlich dessen Vorsprache beim portugiesischen Konsulat zwecks

Verlängerung der portugiesischen Ausweispapiere wurde festgestellt, dass es

sich beim Beschwerdeführer nicht um den portugiesischen Staatsangehörigen C

handelt. Mit Verfügung vom 6. März 2020 stellte die Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat das Strafverfahren gegen ihn wegen Fälschung von Ausweisen etc.

ein.

Nach weiteren Abklärungen und der Gewährung

des rechtlichen Gehörs verlängerte

das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A

(lautend auf C nicht, setzte

ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 15. November 2021 und entzog

einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob

A mit

Eingabe vom 22. November 2021 Rekurs. Mit Schreiben vom 24. März 2023

erklärte A, dass er anlässlich eines Vaterschaftsanerkennungsverfahrens

als Vater des 2022 geborenen D im Zivilstandsregister beim

Zivilstandsamt E eingetragen wurde. Den durch A erhobenen

Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 20. April 2023

ab und setzte ihm eine neue

Frist zum Verlassen der

Schweiz

bis am 20. Juli 2023.

III.

Am 30. Mai 2023 liess A Beschwerde erheben und beantragte dem

Verwaltungsgericht, es seien in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene

Rekursentscheid der Vorinstanz vom 20. April 2023 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 14. Oktober 2021 aufzuheben. Weiter sei

festzustellen, dass die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, lautend auf C, bis am

27.

Oktober 2023 verlängert sei. Eventualiter sei der Beschwerdegegner

anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, lautend auf C, zu verlängern.

Subeventualiter sei der Beschwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung, lautend auf A, zu erteilen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Während die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete,

liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde

an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in

Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer

im Jahr 2013 im Zusammenhang mit seinem Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA eine portugiesische Identitätskarte und einen

portugiesischen Pass vorgelegt hatte, welche auf den Namen C, geboren 1987,

ausgestellt worden waren und er in der Folge von den günstigeren

ausländerrechtlichen Freizügigkeitsregelungen profitiert hatte. Umstritten ist,

ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA hat. Der Beschwerdeführer beruft sich unter

anderem auf einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 6 Anhang I FZA. Er macht geltend, er sei portugiesischer

Staatsangehöriger und könne sich deshalb auf das Personenfreizügigkeitsabkommen

berufen. Als Arbeitnehmer habe er einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung. Der Aufenthaltsbewilligung komme im

Anwendungsbereich des FZA lediglich deklaratorische Bedeutung zu. Mangels eines

Widerrufs gelte die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA als verlängert.

2.2

Es stellt sich zunächst

die Frage, ob das FZA auf den Beschwerdeführer überhaupt anwendbar ist.

2.2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) gilt

dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen

Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das FZA keine

abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen

vorsieht.

2.2.2

Nach Art. 4 FZA i. V. m. Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Staatsangehörigen einer Vertragspartei

das Recht, sich nach Massgabe der Kapitel II bis IV im Hoheitsgebiet der

anderen Vertragspartei aufzuhalten und dort eine Erwerbstätigkeit auszuüben. So

haben Staatsangehörige einer Vertragspartei, welche mit einem Arbeitgeber des

Aufnahmestaats ein Arbeitsverhältnis von mindestens einem Jahr eingegangen

sind, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit einer mindestens

fünfjährigen Gültigkeit (Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1

und Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Für die Einreise in die Schweiz

benötigen EU/EFTA Bürger gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA jedoch einen gültigen Reisepass oder einen gültigen

Personalausweis. Sodann wird die erteilte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

hernach automatisch verlängert, sofern die Bewilligungsvoraussetzungen

nach wie vor erfüllt sind (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Sind die

Aufenthaltsvoraussetzungen hingegen nicht erfüllt, so wird der Aufenthalt nicht

dadurch rechtmässig, dass eine Bewilligung erteilt wurde (BGr, 29. Oktober

2018, 2C_688/2017; E. 3.3).

2.3

Soweit der

Beschwerdeführer geltend macht, dass der

Aufenthaltsbewilligung im Anwendungsbereich des FZA lediglich deklaratorische

Bedeutung zukomme und die ihm erteilte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mangels

Widerruf als verlängert gelte, ist er aus den nachfolgenden Gründen nicht zu

hören: Wie in E. 2.1 dargelegt, reiste der Beschwerdeführer am 28. Oktober

2013.

als C und mit einer portugiesischen Identitätskarte und einem portugiesischen Pass in

die Schweiz ein und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

zur unselbständigen Erwerbstätigkeit mit Gültigkeit bis zum 27. Oktober

2018.

Zu diesem Zeitpunkt hatte das Migrationsamt noch keine Kenntnis davon,

dass der Beschwerdeführer zuvor unter dem Namen A und als guineischer

Staatsangehöriger in der Schweiz aufgetreten war. Erst nach der Verhaftung des

Beschwerdeführers am 28. November 2013 wurden die beiden Identitäten

miteinander in Verbindung gebracht. Anlässlich der daraufhin getätigten

Abklärungen des Forensischen Instituts Zürich vom 29. November 2013,

wonach an der portugiesischen Identitätskarte keine objektiven

Fälschungsmerkmale festgestellt werden konnten, gingen sowohl das Migrationsamt

als auch die Polizei davon aus, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen

portugiesischen Staatsangehörigen handle. Wie bereits die Vorinstanzen

zutreffend dargelegt haben, kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass ihm

die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde, obwohl bereits Zweifel an

seiner Staatsangehörigkeit bestanden, mangels einer schützenswerten

Vertrauensgrundlage im Sinn von Art. 9 BV nichts zu seinen Gunsten

ableiten. Denn bis zum Ablauf der portugiesischen Bewilligung musste aufgrund

der negativ ausgefallenen Abklärungen über das Vorliegen allfälliger

Fälschungsmerkmale davon ausgegangen werden, dass es sich beim Beschwerdeführer

um einen portugiesischen Staatsangehörigen handelte. Aus diesem Grund konnte

der geltend gemachte Anspruch aus dem FZA nicht verneint werden. Ein Anspruch

aus dem FZA besteht allerdings nur, solange die Voraussetzungen erfüllt sind.

Zudem erlischt eine Bewilligung gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. c AIG

mit Ablauf der Gültigkeitsdauer. Vorliegend beantragte der Beschwerdeführer die

Verlängerung seiner bis 27. Oktober 2018 gültigen Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA erst mit Gesuch vom 18. Februar 2019. Damit erfolgte diese

verspätet, weshalb seine Aufenthaltsbewilligung zwischenzeitlich bereits

erloschen war. Darüber hinaus haben Abklärungen der Staatsanwaltschaft im

Rahmen der Einstellungsverfügung vom 6. März 2020 sowie die Vernehmlassung

der portugiesischen Behörden ergeben, dass es sich bei A nicht um einen

portugiesischen Staatsangehörigen handelt. So habe es sich bei der abgelaufenen

portugiesischen Identitätskarte des Beschwerdeführers zwar um ein echtes, in

Portugal ausgestelltes Dokument gehandelt. Gemäss dem portugiesischen Konsulat

sei der ausstellenden Behörde in Portugal ein Fehler bei der Identifizierung

des Beschwerdeführers unterlaufen, der es dem Beschwerdeführer ermöglicht habe,

sich eine echte Identitätskarte mit gültigen fremden Personalien, aber mit

eigenem Lichtbild zu erschleichen. Hierauf gab der Beschwerdeführer im Rahmen

der aufgenommenen strafrechtlichen Ermittlung am 10. April 2019 zu

Protokoll, dass er in Guinea geboren und sein Name A sei. Er habe in Portugal

offiziell eine Geburtsurkunde erhalten und sämtliche Dokumente legal erworben.

Inwieweit der Beschwerdeführer die portugiesischen Papiere tatsächlich

gutgläubig erworben hat, kann im Übrigen offengelassen werden. Vielmehr ist in

Anbetracht der neuen Tatsachen und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bis

zum heutigen Zeitpunkt weder einen gültigen portugiesischen Personalausweis

noch Reisepass einzureichen vermochte, rechtsgenügend erstellt, dass es sich

beim Beschwerdeführer um keinen portugiesischen Staatsangehörigen handelt und

das FZA deshalb keine Anwendung findet.

3.

Es bleibt zu prüfen, ob der

Beschwerdeführer als Drittstaatsangehöriger beruhend auf einer anderen

Anspruchsgrundlage ein Aufenthaltsrecht ableiten kann.

3.1

Der Beschwerdeführer macht weiter

geltend, dass ihm gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention ein

Aufenthaltsrecht zustehe, da er bereits seit rund siebeneinhalb Jahren in einem

Konkubinat mit der Schweizer Bürgerin F lebe und mit ihr einen Schweizer Sohn

habe. Die Eheschliessung sei bisher am Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts

und der Beibringung der erforderlichen Zivilstandsurkunden gescheitert.

3.1.1

Art. 8 EMRK

und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) gewährleisten das Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher

Rechtsprechung setzt die Berufung auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV insbesondere voraus, dass es

sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied (Ehegatte, minderjährige

Kinder, Eltern) um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handelt

(vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist

dabei grundsätzlich nur bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen,

ebenso bei einer Niederlassungs- oder aber einer Aufenthaltsbewilligung,

die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht auf deren

Verlängerung ein Anspruch besteht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; BGr, 6. Juni

2018, 2C_251/2017, E. 2.2).

3.1.2

Sodann kann eine partnerschaftliche

Beziehung zu einem Schweizer Bürger vor ihrer Eintragung im Zivilstandsregister

ebenfalls in den Schutzbereich des Rechts auf Familienleben im Sinn von Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV fallen und einen

Aufenthaltsanspruch vermitteln, wenn sie seit Langem eheähnlich gelebt wird und

bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe bzw. eingetragenen

Partnerschaft gleichkommt oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende

Eintragung bestehen (gefestigtes Konkubinat). Dabei ist wesentlich, ob die

Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und Länge

ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch

die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGr, 3. Mai

2018, 2C_880/2017, E. 3.1; BGr, 31. Mai 2013, 2C_1194/2012,

E. 4.1; BGr, 4. November 2010, 2C_97/2010, E. 3.1; vgl.

auch BGE 135 I 143 E. 3.1). Anknüpfend an die Grundsätze des

Ehegattenunterhaltsrechts kann bei einem partnerschaftlichen Zusammenleben von

mindestens fünf Jahren tendenziell von einem gefestigten Konkubinat ausgegangen werden (vgl. die Beispiele in BGr, 3. Mai

2018, 2C_880/2017, E. 3.2 und BGr, 31. Mai 2013, 2C_1194/2012, E. 4.2

sowie die Regelung im Ehegattenunterhaltsrecht BGr, 4. August 2005,

5C.112/2005, E. 2.1).

3.1.3

Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein

Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er

eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die

nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von

strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte

und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung

zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung

einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinn

überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. BGE 135 II 143 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen; BGE 116

Ib 353 E. 3 S. 357 ff.).

3.2

Gemäss Aktenlage lebt der Beschwerdeführer

bereits seit Dezember 2015 mit seiner Lebenspartnerin F sowie seit September

2022.

mit dem gemeinsamen Sohn D zusammen. Beide verfügen über die

schweizerische Staatsbürgerschaft und damit über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht. Im Hinblick darauf, dass das Paar damit bereits seit über

fünf Jahren liiert ist, sowie mit seinem gemeinsamen Sohn zusammenwohnt,

erfüllt die Beziehung des Beschwerdeführers nach der dargelegten Sach- und

Rechtslage sowohl in zeitlicher als auch in qualitativer Hinsicht die

Voraussetzungen eines eheähnlichen gefestigten Konkubinats, weshalb sich der

Beschwerdeführer grundsätzlich auf den Schutz des Familienlebens im Sinn von Art. 8

EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen kann. Der Eingriff in den

Schutzbereich des Familienlebens findet, wie die Vorinstanz zutreffend

ausgeführt hat und dem sich das Verwaltungsgericht anschliesst, seine

gesetzliche Grundlage in Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG, wonach die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert werden kann, wenn der

Ausländer zu einer – wie vorliegend der Beschwerdeführer – längerfristigen

Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Der Beschwerdeführer trat in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in Erscheinung,

wobei er verschiedentlich mit einer unterjährigen Freiheitsstrafe sowie am 14. Dezember

2016.

durch das Bezirksgericht Zürich wegen Verbrechens

gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (grosse

Gesundheitsgefährdung), versuchten Vergehens gegen Art. 19 Abs. 1

BetmG und Hinderung einer Amtshandlung zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten,

davon 18 Monate bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren und

einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen

verurteilt wurde. Der Beschwerdeführer erfüllt somit aufgrund seiner

wiederholten und insgesamt schwerwiegenden Straffälligkeit unbestrittenermassen

den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG.

4.

4.1

4.1.1

Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zur

Verweigerung einer Bewilligungserteilung. Die Verweigerung muss sich überdies

als verhältnismässig erweisen (Art. 96 Abs. 1 AIG). Dabei sind die

Art und Schwere des Delikts und das Verschulden des Betroffenen, der seit der

Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad

seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum

Aufenthaltsstaat und zum Herkunftsland zu berücksichtigen (BGE 139 I 145 E. 2.4; 135 II 377 E. 4.3).

4.2

Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von

drei Jahren verurteilt. Das Strafmass indiziert ein erhebliches

migrationsrechtliches Verschulden, liegt es doch weit über der Grenze von einem

Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs bzw. Nichtverlängerung

massgeblich ist. Überdies ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das

öffentliche Interesse allein an einer Wegweisung gerade in Fällen von

Drogendelikten aus rein finanziellen Motiven als hoch einzustufen (BGE 139 I 31 E. 2.3.2, 139 I

16.

E. 2.2.1; BGr, 23. Oktober 2019, 2C_881/2019, E. 2.2). So

verhält es sich auch vorliegend, geht aus dem Urteil des Bezirksgerichts doch

hervor, dass der Beschwerdeführer unter anderem vorsätzlich und unbefugt

Betäubungsmittel veräussert, besessen sowie 657,5 Gramm Kokain gelagert habe. Zudem liegt ein

schwerer Fall vor, da er hätte wissen oder annehmen müssen, dass sich die

Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehe, welche die

Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, und damit aus rein finanziellen Motiven gehandelt

habe. Vorliegend begründen insbesondere die wiederholten

Drogendelikte des Beschwerdeführers angesichts des hohen konventionsrechtlichen

Stellenwerts des Schutzes des Lebens und der Gesundheit der Allgemeinheit ein

erhebliches öffentliches Interesse an der Verweigerung der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung, zumal eine solche Verfehlung nach dem Willen des Gesetzgebers

unabhängig von der Anwesenheitsdauer zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen

soll (vgl. Art. 121 Abs. 3 BV und die Ausführungsbestimmungen dazu in

Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB). Auch die

teilweise Gewährung des bedingten Vollzugs durch das Strafgericht schliesst

grundsätzlich nicht aus, dass die entsprechenden Straftaten ausländerrechtlich

als schwerwiegend erachtet werden, zumal im Ausländerrecht nicht die Resozialisierung

des Täters im Vordergrund steht und auch generalpräventiven Aspekten Rechnung

getragen werden darf (vgl. VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00730, E. 4.3.1;

vgl. auch BGE 139 I 131 E. 2.1; BGr, 22. Dezember 2011, 2C_474/2011, E. 2.1

in Bezug auf den Widerrufsgrund der längerfristigen Freiheitsstrafe).

Sodann handelt

es sich beim Beschwerdeführer nicht um eine Person, welche sich während ihres

gesamten Aufenthalts tadellos verhalten hat und der nun aufgrund eines

einmaligen, wenn auch gravierenden und schwerwiegenden Vorfalls die

ausländerrechtliche Bewilligung nicht erteilt werden soll (BGr, 3. Februar

2016, 2C_989/2015, E. 3.3 mit Hinweisen). Vielmehr wurde der

Beschwerdeführer bereits vor der Verurteilung durch das Bezirksgericht des

Kantons Zürich wiederholt straffällig. Durch sein deliktisches Verhalten

demonstrierte er seine Geringschätzung gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung.

Die Art, Anzahl und Frequenz der Delikte lassen nach dem Gesagten auf ein

erhebliches Verschulden schliessen.

4.3

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass keine

Rückfallgefahr bestehe und ihm eine gute Legalprognose zu attestieren sei. Seit

er am 13. Februar 2019 aus dem Strafvollzug entlassen wurde, ist zwar kein

weiteres Strafurteil gegen ihn ergangen. Diese straffreie Zeit ist angesichts

der drei Jahre andauernden Probezeit und Bewährungshilfe jedoch zu

relativieren. Auch wenn positive Entwicklungen während und im Nachgang seines

Gefängnisaufenthalts insbesondere betreffend seine Arbeitseinstellung zu

erkennen sind, kann daraus noch nicht geschlossen werden, es bestehe keine

Rückfallgefahr. Dem Wohlverhalten im Vollzug kommt nur wenig Bedeutung zu, wird

doch eine gute Führung generell erwartet und lässt eine solche – angesichts der

dort vorhandenen, verhältnismässig engmaschigen Betreuung – keine verlässlichen

Rückschlüsse auf das Verhalten in Freiheit zu (vgl. BGr, 16. September

2010, 2C_331/2010, E. 3.3). Und auch wenn sich eine positive Entwicklung

des Beschwerdeführers nach seiner bedingten Entlassung feststellen lässt, kann

letztlich offengelassen werden, ob eine Rückfallgefahr zu bejahen ist. Im

Übrigen ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im

Zeitpunkt seiner Straftaten im September 2016 bereits mit F eine Beziehung

führte und dort die 657,5 Gramm Kokain aufbewahrte, wo er mit ihr

zusammenlebte. Folglich hielt ihn auch dieser Umstand nicht davon ab, durch

seine Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven die Gesundheit einer Vielzahl

von Menschen in Gefahr zu bringen. Bei ausländischen Personen, welche sich wie

der Beschwerdeführer nicht auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit berufen können, kommt der

Rückfallgefahr ohnehin nur eine untergeordnete Bedeutung zu, da abgesehen von

der aktuellen Gefährdung auch generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt

werden dürfen (vgl. BGE 130 II 176; BGr, 1. Februar 2016, 2C_608/201, E. 3;

BGr, 13. Februar 2015, 2C_685/2014, E. 6.1.2).

Es ist damit

bereits aufgrund des bisherigen Legalverhaltens des Beschwerdeführers von einem

hohen öffentlichen Fernhalteinteresse auszugehen, wobei ergänzend auf die nach

wie vor zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann.

Zusammenfassend

kann festgehalten werden, dass die Freiheitsstrafe von drei Jahren ein

erhebliches migrationsrechtliches Verschulden indiziert, welches durch die

Schwere der Tat und deren mehrfachen Begehung bekräftigt wird. Es ist daher

nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, es bestehe

ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung

an den Beschwerdeführer.

5.

5.1

Dem öffentlichen Fernhalteinteresse sind die privaten

Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Bei der Prüfung der

Verhältnismässigkeit einer Nichterteilung sind die persönlichen Verhältnisse

des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen. Als entgegenstehende private

Interessen können etwa eine lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz, die

familiäre Situation bzw. die Beziehungsverhältnisse, die Arbeitssituation, die

Integration, die finanzielle Lage, Sprachkenntnisse oder die bei einer Rückkehr

in das Heimatland drohenden Nachteile ins Gewicht fallen.

5.2

Die privaten Interessen des Beschwerdeführers und

seiner Partnerin sowie seines Sohnes vermögen das hohe öffentliche

Fernhalteinteresse nicht aufzuwiegen: Der Beschwerdeführer hält sich zwar seit

seiner letzten Einreise im Oktober 2013 bereits neun Jahre in der Schweiz auf. Gleichwohl

ist nicht zu verkennen, dass er sich während dieser Zeit mehrheitlich mit einer

falschen portugiesischen Identität hier aufgehalten hat, was er sich entgegenhalten

lassen muss. Soweit aus den Akten ersichtlich und wie

bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, geht auch seine sprachliche

und wirtschaftliche Integration nicht über übliche Integrationserwartungen

hinaus und es kann nicht von einer tiefgreifenden Verwurzelung gesprochen

werden. So ging der Beschwerdeführer während seiner bisherigen Anwesenheit in

der Schweiz insgesamt nur unregelmässig einer Erwerbstätigkeit nach und musste

die polizeiliche Einvernahme im April 2019 unter Beizug eines Dolmetschers

stattfinden. Sodann musste nach bereits dargelegter Sachlage auch seine

Partnerin von Anfang an davon ausgehen, dass sie ihre Beziehung mit dem bereits

vor der Geburt ihres Sohnes mehrfach vorbestraften Beschwerdeführer allenfalls

nicht in der Schweiz wird fortsetzen können, zumal das vorliegende Verfahren

bereits vor der Zeugung ihres Sohnes hängig war. Es ist deshalb auch ihr

zuzumuten, ihre Beziehung über die Distanz aufrechtzuerhalten, sollte sie dem

Vater ihres Sohnes nicht ins Ausland folgen wollen. Im Übrigen befindet sich

der Sohn in einem anpassungsfähigen Alter und könnte er ohne Weiteres mit

seinen Eltern im Heimatland des Beschwerdeführers aufwachsen. Im Fall der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung an

den Beschwerdeführer könnte dieser zwar die Beziehung zu seinem allenfalls hier

verbleibenden Sohn freilich nicht mehr im selben Umfang und Rahmen leben. Gemäss ständiger

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist den Anforderungen von Art. 8 EMRK aber

bereits Genüge getan, wenn die Beziehung brieflich sowie über elektronische

Kommunikationsmittel, allenfalls besuchsweise im Rahmen von Kurzaufenthalten

und Ferien vom Ausland her aufrechterhalten werden kann. Dank der modernen

Kommunikationsmittel besteht zudem die Möglichkeit, die Beziehung praktisch

täglich über die Grenzen hinweg zu leben. Insofern verunmöglicht die Distanz

zwischen der Schweiz und Guinea nicht, den Kontakt des Vaters zu seinem Sohn zu

wahren. Gemäss Aktenlage weist der Beschwerdeführer auch eine sehr gute

Beziehung zur Kindsmutter auf, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass

diese die Aufrechterhaltung der Vater-Kind-Beziehung mittels moderner

Kommunikationsmittel, insbesondere während des jungen Alters des Sohnes, aktiv

unterstützen würde.

5.3

Der Beschwerdeführer reiste erst im Alter von 22 Jahren

in die Schweiz und lebte damit den Grossteil seines Lebens insbesondere der

prägenden Kindheits- und Jugendjahre in Guinea. Im Sinn der vorinstanzlichen

Ausführungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm eine Rückkehr nach

Guinea nicht mehr möglich ist. Er dürfte mit den dortigen Gegebenheiten auf dem

Wohnungs- und Arbeitsmarkt nach wie vor vertraut sein, weshalb ihn die Suche

nach einer Arbeitsstelle und einer neuen Wohnung vor keine unüberwindbaren

Schwierigkeiten stellen sollte. Es ist ihm als jungem

und gesundem Mann möglich, sich in der Heimat wieder eine Existenz aufzubauen.

Der blosse Umstand, dass die Wirtschaftslage

in der Schweiz besser ist als im

Heimatstaat, bildet keinen wichtigen persönlichen Grund für einen Verbleib in

der Schweiz. Vielmehr kann ihm die hier erlangte berufliche Erfahrung auch im

Heimatland zugutekommen. Weshalb ihm eine entsprechende Wiedereingliederung in

seinem Heimatland nicht möglich sein soll, ist daher nicht ersichtlich. Sodann ist er in der Schweiz noch nicht derart

verwurzelt und seinem früheren Aufenthaltsstaat entfremdet, als dass ihm eine

Rückkehr nach Guinea nicht mehr zumutbar wäre. Im Übrigen steht es dem

Beschwerdeführer und seiner Partnerin sowie ihrem gemeinsamen Sohn frei, nach

erfolgreicher Bewährung des Beschwerdeführers in seinem Heimatland, wiederum ein

Gesuch um Familiennachzug zu stellen.

Die Sache

erscheint damit spruchreif, weshalb von weiteren Beweiserhebungen sowie

persönlichen Befragungen in antizipierter Beweiswürdigung abgesehen werden kann.

Des Weiteren kann auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die nach wie

vor zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 28 Abs. 1

Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist ihm keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Sodann besteht keine

Veranlassung, die bereits mit Präsidialverfügung vom 24. Dezember 2021

verweigerte unentgeltliche Rechtspflege nachträglich zu bewilligen.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig. Ansonsten steht

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).