Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00299

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00299

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B und oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baukommission Küsnacht,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Anpassung

Nutzungsrevers,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit Beschluss

vom 16. September 2014 erteilte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht D

die baurechtliche Bewilligung für den Ersatzneubau eines Einfamilienhauses auf

dem Grundstück altKat.-Nr. 01, das damals im Eigentum der

Erbengemeinschaft E stand. Am 29. September 2015 wurde F der Neubau zweier

Mehrfamilienhäuser auf dem gleichen Grundstück bewilligt.

Am 4. Juli 2016 bewilligte die Baukommission der

Gemeinde Küsnacht D, das Grundstück altKat.-Nr. 01 in die Grundstücke

Kat.-Nrn. 02 und 03 zu unterteilen. Gleichzeitig ordnete sie an, dass

innert 30 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung ein Zeugnis des Grundbuchamts

über die Anmerkung der nachfolgend genannten öffentlich-rechtlichen

Eigentumsbeschränkung (Ausnützungsrevers) auf dem belasteten Grundstück

Kat.-Nr. 03 einzureichen sei:

"Eine Teilfläche von 616 m2 des

Grundstücks Kat.-Nr. 03 ist durch die auf dem benachbarten Grundstück

Kat.-Nr. 02 bewilligten Neubauten baulich ausgenützt und demzufolge bei

der Berechnung der massgeblichen Grundfläche (§ 259 PBG [Planungs- und

Baugesetz vom 7. September 1975]) in Abzug zu bringen."

Im Februar 2017 wurde der Ausnützungsrevers im Grundbuch

zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03 angemerkt.

B. Infolge

Erbteilung gelangte das Eigentum am Grundstück Kat.-Nr. 03 im Anschluss an

A und das Eigentum am Grundstück Kat.-Nr. 02 an F.

Am 22. Februar 2022 wies A die Baukommission der

Gemeinde Küsnacht darauf hin, dass die beiden Mehrfamilienhäuser auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 02 weniger Baumasse bzw. weniger Grundstückfläche des

Grundstücks Kat.-Nr. 03 beanspruchten, als mit der Mutationsbewilligung

vom 4. Juli 2016 übertragen worden sei, und ersuchte entsprechend um

Reduktion der im Grundbuch eingetragenen Ausnützungsübertragung um 93 m2

von 616 m2 auf 523 m2. Mit Beschluss vom

11. Oktober 2022 lehnte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht die

Annahme dieses Gesuchs gestützt auf § 313 Abs. 2 PBG ab.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 21. November 2022 beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich rekurrieren, welches das Rechtsmittel mit

Entscheid vom 25. April 2023 abwies (Dispositiv-Ziff. I), die Kosten

des Rekursverfahrens A auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und in

Dispositiv-Ziff. III keine Umtriebsentschädigung zusprach.

III.

Am 30. Mai 2023 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Entscheid des Baurekursgerichts vom 25. April 2023 aufzuheben und das

Gesuch um Änderung des Ausnützungsrevers zulasten des Grundstücks

Kat.-Nr. 03 gemäss Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für

den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 im

Umfang von 523,42 m2 mit entsprechender Anmerkung im Grundbuch

anhand zu nehmen und gutzuheissen, eventualiter sei der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 25. April 2023 aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung an dieses, subeventualiter an die Baukommission der Gemeinde

Küsnacht, zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht liess A zudem um Beizug der

Akten des Baurekursgerichts bzw. der Baukommission der Gemeinde Küsnacht

ersuchen, so insbesondere "sämtliche[r] Baubewilligungsunterlagen der

Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für den Neubau von zwei

Mehrfamilienhäusern auf Kat.-Nr. 02".

Am 12. Juni 2023 beantragte das Baurekursgericht ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom

23.

Juni 2023 beantragte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht

Entsprechendes unter Entschädigungsfolge. Mit Schreiben vom 10. Juli 2023

äusserte sich A hierzu.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der

vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zuständig. Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls

gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Das Verwaltungsgericht holte

von Amtes wegen die Akten der Vorinstanz ein, welchen namentlich auch die Unterlagen

zur Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für den Neubau von zwei

Mehrfamilienhäusern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 beilagen.

3.

3.1

Die

Ausnützungsziffer gibt das Verhältnis der anrechenbaren Geschossfläche zur massgeblichen

Grundfläche wieder (§ 254 Abs. 1 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar

2017.

in Kraft stehenden Fassung des PBG [Übergangsbestimmung zur Änderung vom

14.

September 2015, Abs. 2; auch betreffend die nachfolgenden

PBG-Bestimmungen]), das heisst zu der von der Baueingabe erfassten Fläche der

baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile der Bauzone

(vgl. § 259 Abs. 1 PBG). Die Baumassenziffer bestimmt, wie viele

Kubikmeter anrechenbaren Raums auf den Quadratmeter Grundfläche entfallen

dürfen (§ 254 Abs. 2 PBG).

Letztere beträgt in der Gemeinde Küsnacht bei Hauptbauten

in der Zone W2, wo sich auch die Grundstücke Kat.-Nr. 02 und 03 befinden,

1.00

Die Baumassenziffer für besondere Gebäude beträgt bei Grundstücken mit

einer massgeblichen Grundfläche von bis und mit 1'000 m2 0.20.

Für Flächenanteile über 1'000 m2 beträgt die Baumassenziffer für

besondere Gebäude 0.10 (Art. 19 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde

Küsnacht [BZO]).

3.2

Eine

Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Bauprojekt nicht nur die sich aus

einem einzelnen Baugrundstück ergebende Nutzungsmöglichkeit, sondern auch

Nutzungsreserven anderer Grundstücke beansprucht (VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00397,

E. 3.2). Die Ausnützungsübertragung erlaubt einer Grundeigentümerin bzw.

einem Grundeigentümer mit anderen Worten, durch Überschreiten der festgelegten

Nutzungsziffern (wozu neben der Ausnützungsziffer auch die Baumassenziffer, die

Überbauungsziffer und die Freiflächenziffer gehören) ein bestimmtes Projekt

trotz fehlender Grundfläche zu verwirklichen, indem eine noch nicht genutzte

Grundstücksfläche einer benachbarten Parzelle dem zu bebauenden Grundstück

angerechnet wird. Andererseits kann die sich einschränkende Grundeigentümerin

bzw. der sich einschränkende Grundeigentümer ihre bzw. seine Parzelle

nachträglich wenigstens wirtschaftlich voll nutzen, falls sie bzw. er diese

baulich nicht voll beansprucht hat bzw. ausnützen will. Dadurch wird die

Ausnützung des zur Verfügung stehenden Baulands verbessert, ohne dass die

zonengemässe Baudichte insgesamt überschritten wird. Die Zulässigkeit solcher

Ausnützungsübertragungen ist im Planungs- und Baugesetz nicht geregelt, wird

aber von Rechtsprechung und Lehre unter verschiedenen Voraussetzungen anerkannt

(zum Ganzen Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,

S. 929 mit Hinweisen; ferner BGr, 19. Dezember 2019, 1C_57/2019,

E. 3.3 mit Hinweisen; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00311,

E. 4.1).

Die Ausnützungsübertragung hat baurechtlich zur Folge,

dass bei einer späteren Überbauung des belasteten Grundstücks nicht mehr die

gesamte ausnützbare Fläche zur Verfügung steht. Sie hat mithin die Wirkung

einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung. Im Grundbuch ist ein Revers

anzumerken, der festhält, inwieweit die belastete Parzelle zusätzlich baulich

ausgenutzt wird (BGr, 19. Dezember 2019, 1C_57/2019, E. 3.3; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 934). Damit wird sichergestellt, dass die Ausnützbarkeit des

belasteten Grundstücks entsprechend reduziert und später nicht konsumiert wird.

Indes hat die Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung im

Grundbuch grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung. Der Sinn einer solchen

Anmerkung besteht in der Orientierung einer allfälligen Erwerberin bzw. eines

allfälligen Erwerbers einer Liegenschaft, dass eine öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkung bestehen könnte. Ob sie tatsächlich noch und in dieser

Form besteht, sagt die Anmerkung hingegen nicht (zum Ganzen VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00311,

E. 4.2).

3.3

Baurechtliche

Relevanz erlangt der Ausnützungstransfer erst mit der Bewilligung des Projekts,

das auf die zusätzlichen Ausnützungsreserven angewiesen ist. Vorher entfaltet

die mit schriftlicher Vereinbarung oder einer entsprechenden Dienstbarkeit

beabsichtigte Verschiebung allenfalls zivilrechtliche Wirkungen. Hingegen steht

es nicht in der Macht der Grundstückseigentümerinnen bzw. Grundstückseigentümer,

durch privatrechtliches Rechtsgeschäft und ohne behördliche Prüfung der

baurechtlichen Belange einen öffentlich-rechtlich wirksamen Ausnützungstransfer

herbeizuführen.

Die vom Nachbargrundstück zur Verfügung gestellte

Ausnützung kann sodann nur in dem Umfang übertragen werden, als es vom

Baugrundstück für das betreffende Vorhaben gerade benötigt wird. Eine

Verschiebung von Ausnützungsfläche auf Vorrat, die auf dem Zielgrundstück einen

für andere Zwecke verwendbaren Überschuss zur Folge hätte, ist ausgeschlossen

(zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 932 f.; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00311.

E. 4.1).

3.4

Reverse

sollen stets gesetzliche Erfordernisse aufnehmen, die gemäss dem im Zeitpunkt

ihrer Anordnung geltenden Recht im Fall der Verwirklichung des Bauvorhabens zu

beachten sind. Ändert sich dieses Recht und fällt damit die ursprüngliche

Rechtsgrundlage des Reverses ersatzlos dahin, so kann auch dieser nicht unverändert

weitergelten. Reverse haben nur insoweit Bestand, als sie sich auf das jeweils

gültige Recht stützen lassen (VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00397, E. 4.3.1

mit weiteren Hinweisen). Dem Wegfall der gesetzlichen Grundlage ist eine

Praxisänderung der Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörden gleichzustellen

(David Fries, Reverse in der zürcherischen Baurechtspraxis, Zürich 1990, S. 395;

vgl. auch Julia Hänni, Verfassungsstruktur des Judikativen Rechts, Zürich/St.

Gallen 2022, S. 154, wonach sich die Rechtslage nicht nur aus den

Entscheidungen des Gesetzgebers ergebe, sondern auch mittels Rechtsfindung).

4.

4.1

Vorliegend

erteilte die Beschwerdegegnerin am 29. September 2015 eine Baubewilligung

für den Neubau zweier Mehrfamilienhäuser mit Tiefgarage auf dem Grundstück

altKat.-Nr. 01. Unter dem Titel "Baumassenziffer" wird dabei im

Bewilligungsentscheid festgehalten, dass die massgebliche Fläche des

Baugrundstücks 5'588 m3 betrage abzüglich 247 m3 in

der Freihaltezone. Dies ergebe eine massgebliche Grundfläche von 5'341 m3.

Die zulässige Baumasse für Hauptgebäude werde mit einer Reserve von 3 m3

eingehalten, die zulässige Baumasse für besondere Gebäude mit einer

Reserve von 13 m3.

Am 24. Juni 2016 ersuchte D um baurechtliche

Bewilligung für die Unterteilung des Grundstücks altKat.-Nr. 01 in zwei

Grundstücke mit einer Fläche von 2'719 m2 (Grundstück

Kat.-Nr. 02) und 2'868 m2 (Grundstück Kat.-Nr. 03).

Mit Verfügung vom 4. Juli 2016 bewilligte die Beschwerdegegnerin die

Parzellierung unter der Bedingung bzw. Auflage, dass zulasten des Grundstücks

Kat.-Nr. 03 der strittige Ausnützungsrevers über eine Teilfläche von

616.

m2 im Grundbuch eingetragen werde. Zur Begründung führte

sie hierzu näher aus, dass das auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 geplante

Bauprojekt gemäss rechtskräftiger Baubewilligung vom 29. September 2015

als Hauptbaumasse 3'335 m3 beanspruche und als Baumasse für

besondere Gebäude 436 m3, womit die auf dem Grundstück maximal

zulässige Hauptbaumasse von 2'719 m3 und die maximal zulässige

Baumasse für besondere Gebäude von 372 m3 überschritten würden.

Nach Eintragung des Ausnützungsrevers, am

11.

November 2021, schlossen die Beschwerdeführerin, inzwischen

Eigentümerin des (belasteten) Grundstücks Kat.-Nr. 03, und F, Eigentümer

des (begünstigten) Grundstücks Kat.-Nr. 02, einen Vergleich betreffend die

"Rückübertragung Ausnützungsziffer", worin sich der Letztgenannte zur

Rückübertragung einer Baumasse von 93 m3 an die

Beschwerdeführerin verpflichtete, da diese nicht benötigt würde, was erst nach

Beendigung der Bauarbeiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 Anfang 2019

ersichtlich geworden sei. In der Folge ersuchte die Beschwerdeführerin die

Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 22. Februar 2022 um Anpassung des

zulasten ihres Grundstücks eingetragenen Ausnützungsrevers "an die

Ausnützungsübertragung gemäss Baubewilligung für die Neubauten auf dem

benachbarten Grundstück Kat.-Nr. 02 vom 12. September 2016

["2. Projektänderung gegenüber dem am 29. September 2015

bewilligten Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage"] im Umfang

von 523 m2.

Die Beschwerdegegnerin hielt die Beschwerdeführerin

hierauf mit Schreiben vom 17. März 2022 dazu an, eine aktuelle,

detaillierte und nachvollziehbare Baumassenberechnung sämtlicher Gebäude auf

den vom anzupassenden Nutzungstransfer betroffenen Grundstücken Kat.-Nr. 02

und 03 einzureichen, da die beantragte Reduktion der Ausnützungsübertragung

zwar aus dem von der Beschwerdeführerin erwähnten baurechtlichen Entscheid vom

12.

September 2016 hervorgehe, es sich bei dem betreffenden Erkenntnis

jedoch lediglich um einen Zwischenentscheid handle, auf den weitere

Projektänderungen gefolgt seien. Am 13. Mai 2022 wies die

Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin (überdies) auf einen Entscheid der

Vorinstanz vom 30. August 2016 hin (Verfahren R2.2015.00229), wonach (neu)

die Baumasse unter vorspringenden Bauteilen an die Baumasse für Hauptgebäude

anzurechnen sei, wenn der Vorsprung nebst dem Grundkubus auf einer Seite auf

einer Wand abgestützt sei. Somit hätten sich aufgrund der gängigen

Gerichtspraxis die Verhältnisse seit der Verfügung vom 12. September 2016

massgeblich verändert und sei die dort angegebene Baumasse zwingend zu

überprüfen. Damit der im Grundbuch eingetragene Ausnützungsrevers rechtskonform

angepasst werden könne, sei die tatsächlich realisierte Baumasse nach den

aktuellen gesetzlichen Bestimmungen und der gängigen Gerichtspraxis zu

ermitteln. Weil sich die Beschwerdeführerin weigerte, die erforderlichen

Unterlagen einzureichen, lehnte die Beschwerdegegnerin die Annahme ihres

Gesuchs in Anwendung von § 313 Abs. 2 PBG ab.

4.2

Unter den

Parteien ist unbestritten, dass das mit baurechtlichem Beschluss vom

29.

September 2015 bewilligte Bauvorhaben in dieser Form nie realisiert

wurde, sondern nach Vorliegen der (ersten) Baubewilligung noch insgesamt fünf

Planänderungen (Projektänderungen vom 29. August 2016, 12. September

2016, 20. März 2018, 19. Juli 2018 und 18. Februar 2019) erfuhr.

Dabei wirkte sich die am 12. September 2016 bewilligte (zweite) Änderung

auch auf die Dimension des Neubaus und somit auf die Ausnützung des Grundstücks

aus. Gemäss den dem baurechtlichen Entscheid beigelegten Planunterlagen führte sie

konkret zu einer Reduktion der Hauptbaumasse auf 3'242,42 m3 bei

einer gleichbleibenden massgeblichen Grundfläche von 2'621 m2

bzw. einer maximal zulässigen Hauptbaumasse von 2'621 m3.

Damit wurde der gestützt auf die Verfügung vom

4.

Juli 2016 im Grundbuch zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03

eingetragene Nutzungsrevers über 616 m2 infolge Änderung bzw.

Anpassung des ihm zugrunde liegenden Bauvorhabens nachträglich fehlerhaft (vgl.

dazu Fries, S. 381 ff., insbesondere S. 384). Nachträglich

fehlerhafte Reverse sind in der Regel lediglich anfechtbar. Die bzw. der

Betroffene ist auf den Weg der förmlichen Aufhebung der Nebenbestimmung ins

Wiedererwägungsverfahren zu verweisen (Fries, S. 396), wobei die

Verwaltungsbehörden zur materiellen Prüfung von Wiedererwägungsgesuchen

verpflichtet sind, falls die gesuchstellende Person eine wesentliche Änderung

der bei Erlass der Anordnung gegebenen Sachlage, zum Beispiel Änderungen des

Projekts, des Gesetzes oder der Praxis geltend macht (Fries, S. 397).

Die Beschwerdegegnerin hätte das Gesuch der

Beschwerdeführerin daher materiell behandeln müssen bzw. durfte die materielle

Behandlung desselben nicht von der Einreichung einer aktuellen, detaillierten

und nachvollziehbaren Baumassenberechnung sämtlicher Gebäude auf den

Grundstücken Kat.-Nrn. 02 und 03 abhängig machen. So lässt sich der

Beschwerdegegnerin namentlich nicht folgen, wenn sie geltend macht, das

Wiedererwägungsgesuch habe aufgrund der nach dem "Zwischenentscheid"

vom 12. September 2016 bewilligten (weiteren) Planänderungen ohne eine

Baumassenberechnung über den Endausbau nicht abschliessend überprüft werden

können. Die übrigen Projektänderungen betrafen laut den Planunterlagen

lediglich untergeordnete Punkte bzw. die Umgebungsgestaltung und

Erschliessungsdetails, die keine Auswirkungen auf die (bewilligte) Baumasse

zeitigten. Mit Schreiben vom 29. September 2020 bestätigte die

Beschwerdegegnerin dem Bauherrn F zudem, dass die zwei neuen Mehrfamilienhäuser

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 nach den bewilligten Plänen erstellt worden

seien.

4.3

Nachdem

eine Ausnützungsübertragung lediglich in dem Umfang baurechtliche Relevanz

erlangt, als es vom begünstigten Grundstück gerade benötigt wird, wurde die mit

(Parzellierungs-)Bewilligung vom 4. Juli 2016 erfolgte Zuteilung einer

Ausnützungsreserve von 616 m2 an das Grundstück Kat.-Nr. 02

teilweise wirkungslos. Damit erfolgte indes nicht zugleich eine Änderung der

Verfügung vom 4. Juli 2016 (dazu auch unten, E. 4.5) und der darauf

basierenden Grundbuchanmerkung, was sich nur schon darin zeigt, dass die

Beschwerdeführerin mit ihrem an die Beschwerdegegnerin gerichteten,

verfahrensauslösenden Gesuch um Anpassung des Ausnützungsrevers mitsamt

entsprechender Anmerkung im Grundbuch bei richtiger Lesart auf Änderung der Verfügung

vom 4. Juli 2016 abzielt. Wenn die Beschwerdeführerin schreibt, sie

verlange nicht die Änderung der Verfügung vom 4. Juli 2016, sondern den

Erlass einer neuen Verfügung, welche "die Anmerkung eines

Ausnützungsrevers gemäss Baubewilligung vom 12. September 2016"

anordne, verkennt sie, dass der Ausnützungsrevers eine Daueranordnung ist

(Fries, S. 100). Bei einer Dauerverfügung wirkt die einmal angeordnete

Rechtsfolge in die Zukunft (Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Bern 2022, Rz. 714), weshalb

diese – also hier die Verfügung vom 4. Juli 2016 – abzuändern ist, um die

darin geregelten Rechtsverhältnisse (hier der Umfang des Ausnützungsrevers)

anzupassen. Eine neue Verfügung im beschwerdeführerischen Sinn würde zu jener

vom 4. Juli 2016 hinzutreten, was widersprüchliche Verhältnisse begünstigt

und daher nicht angeht.

4.4

Im Rahmen

der geforderten Anpassung des Nutzungsrevers ist neben der zu

berücksichtigenden Änderung des Projekts auch der Umstand miteinzubeziehen,

dass die Baumasse heute laut Beschwerdegegnerin anders als in dem

baurechtlichen Entscheid vom 12. September 2016 berechnet werden müsste,

weil die Vorinstanz mit Entscheid vom 30. August 2016 die damalige Praxis

der Beschwerdegegnerin bezüglich der Baumassenberechnung als rechtswidrig

einstufte. Die Baubehörde hat nämlich über ein Wiedererwägungsgesuch

grundsätzlich gemäss der im Zeitpunkt ihres Entscheids geltenden Rechtslage zu

befinden (Fries, S. 300 ff. und S. 398, auch zum Folgenden). Wohl

hat sie auch dem Bestandesprivileg, den Grundsätzen über den Widerruf von

Baubewilligungen sowie dem intertemporalen Grundsatz Rechnung zu tragen, gemäss

dem bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit bestehender Bauten das im Zeitpunkt

ihrer Errichtung geltende Recht anzuwenden ist, es sei denn, das geltende Recht

sei das mildere. Solche Gründe sind vorliegend aber zu verneinen: Geht es um

die Erstellung einer Baute, so ist durchaus für deren Bewilligung grundsätzlich

die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung

massgeblich. Rechtmässig erstellte Bauten kommen grundsätzlich in den Schutz

der Besitzstandsgarantie, das heisst neue Eigentumsbeschränkungen dürfen auf

sie nur (aber immerhin) angewandt werden, wenn ein gewichtiges öffentliches

Interesse dies verlangt und das Verhältnismässigkeitsprinzip eingehalten ist (BGr,

29.

Januar 2020, 1C_63/2019, E. 5.1). Im Zeitpunkt der Bewilligung

der Planänderung vom 12. September 2016 war der vorgenannte

Rekursentscheid noch nicht in Rechtskraft erwachsen und die Bestandteil der

Bewilligung vom 12. September 2016 bildende Baumassenberechnung entsprach

der damals geltenden Rechtslage bzw. der (aus Sicht der privaten Partei

grosszügigeren) Praxis der Beschwerdegegnerin. Entsprechend sind die

zwischenzeitlich erstellten zwei Mehrfamilienhäuser auf Kat.-Nr. 02 im

Bestand geschützt; ebenso verhält es sich für die Baute auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 03 (vgl. auch Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für

vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 12,

wonach erste Voraussetzung für die Geltung der Besitzstandsgarantie das

Vorliegen einer bestehenden Baute oder Anlage ist). Da die diesen Bauten

zugrunde liegenden Bewilligungen vom vorliegenden Verfahren unberührt (zu)

bleiben (haben), sind auch die Grundsätze über den Widerruf von

Baubewilligungen (dazu etwa VGr, 9. Juni 2022, VB.2021.00725,

E. 3.2) nicht einschlägig. Anders als bei den angesprochenen Bauten ist

vorliegend aber die zulässige Ausnützung eines Grundstücks, welche durch den

Ausnützungsrevers mitbestimmt wird, keine Rechtsposition, welche einen Anspruch

auf Weitergeltung verschafft (vgl. Konrad Zimmermann, Die Besitzstandsgarantie

im öffentlichen Recht, Zürich 2023, Rz. 75 f.). Ohnehin ersucht die

Beschwerdeführerin um Anpassung des Ausnützungsrevers zu ihren Gunsten, also um

eine mögliche Mehrausnützung des Grundstücks Kat.-Nr. 03, weshalb die

beschwerdeführerische Qualifikation der Ausnützungsübertrag als

Besitzstandsfall widersprüchlich erscheint.

4.5

Somit ist

die Verfügung vom 4. Juli 2016 am Massstab des aktuell gültigen Rechts,

mitsamt der seither hierzu ergangenen Praxis (oben E. 3.4 und

E. 4.2), zu beurteilen. Denn gemäss den Grundsätzen des allgemeinen

Verwaltungsrechts kann eine Dauerverfügung auch an nachträgliche Änderungen der

Rechtslage oder allenfalls der Praxis angepasst (bzw. nötigenfalls widerrufen)

werden (BGE 139 II 185 E. 10.2.3). Der Umstand, dass nach der

Projektänderung vom 12. September 2016 die Verfügung vom 4. Juli 2016

aus tatsächlichen Gründen mangelhaft wurde (oben E. 4.2 Abs. 2), führt

nicht dazu, dass sie nicht mehr massgebend ist, wie das die Beschwerdeführerin

vorträgt. Ist eine fehlerhafte Verfügung nämlich nicht geradezu nichtig und ist

sie – wie vorliegend – formell rechtskräftig geworden, so kann der Mangel nur

noch durch eine spätere Änderung der Verfügung behoben werden. Bis dahin müssen

indes auch fehlerhafte Verfügungen beachtet werden (Tschannen/Müller/Kern, Rz. 836).

Somit muss die "baurechtliche Bewilligung für die Grundstücksunterteilung''

(Dispo-Ziff. 1) vom 4. Juli 2016 angepasst werden, da sie – und nicht

die Baubewilligungen vom 29. September 2015 oder jene vom

12.

September 2016, welche die Erstellung der zwei Mehrfamilienhäuser auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 02 regelte – massgebend ist für die Anmerkung der

öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung im Grundbuch.

4.6

Rechtsfehlerhaft

sind die Entscheide der Vorinstanzen aber insoweit, als sie für die

nachgesuchte Anpassung des Ausnützungsrevers gestützt auf das geltende Recht

eine aktuelle Baumassenberechnung von der Beschwerdeführerin einforderten: Baugesuchsunterlagen

sind derart abzufassen, dass die zuständigen Baubehörden ein Projekt vollständig

auf seine Übereinstimmung mit dem massgeblichen Recht prüfen können. Hierbei

kann die Baubehörde bei Bedarf eine Baumassenberechnung verlangen oder selber

eine erstellen (vgl. VGr, 17. April 2014, VB.2014.00071. E. 3.2). Die ursprünglich

bewilligte Hauptbaumasse reduzierte sich mit der am 12. September 2016

erfolgten Bewilligung einer (zweiten) Planänderung von 3'335 m2

auf 3'242 m2, wobei die aktualisierte Berechnung der Baumasse

vom 10. Juli 2016 Bestandteil der massgebenden Unterlagen und mithin der

Genehmigung ist. Auf deren Grundlage ist die Baumasse anhand der nun geltenden

Praxis zu berechnen, was die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren

bereits skizzierte. Sollten für eine definitive Berechnung detailliertere

Unterlagen erforderlich sein, muss dies die Beschwerdegegnerin der

Beschwerdeführerin genauer darlegen.

Wenn die Beschwerdegegnerin ihre Nichtanhandnahme des

Gesuchs auf § 11 der Bauverfahrensordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV)

abstützt, ist sie darauf hinzuweisen, dass gemäss dieser Norm allein

"offensichtlich mangelhafte Gesuche" zurückzuweisen sind, was auf die

die Berechnung der Baumasse vom 10. Juli 2016 nicht zutrifft.

5.

Nach dem Gesagten

ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung des

Ausnützungsrevers zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 03 gemäss

Baubewilligung BG […] vom 12. September 2016 für den Neubau von zwei

Mehrfamilienhäusern auf Kat.-Nr. 02 im Umfang von 523,42 m2

mit entsprechender Anmerkung im Grundbuch anhand zu nehmen.

6.

Die

Beschwerdeführerin obsiegt rund zur Hälfte. Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens je hälftig der Beschwerdeführerin und der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 70 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen sind mangels

überwiegenden Obsiegens keine zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Sofern das Bundesgericht das vorliegende Urteil als

Zwischenentscheid qualifizieren sollte (vgl. dazu BGE 144 III 253 E. 1.4),

liesse es sich gemäss Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nur

anfechten, wenn es einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte

(lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid

herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein

weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom

25.

April 2023 und der Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 11. Oktober

2022.

werden aufgehoben und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der

Erwägungen an die Baukommission Küsnacht zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II

des Entscheids des Baurekursgerichts vom 25. April 2023 werden die Kosten des Rekursverfahrens von

Fr. 3'620.- je hälftig der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 4'120.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten werden je hälftig der

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.