Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00311

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00311

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Spital Männedorf AG, vertreten durch RA Prof. Dr. C und/oder

RA Dr. iur. D,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Spital Männedorf AG eröffnete mit Publikation

vom 23. Mai 2023 ein offenes

Submissionsverfahren für den Dienstleistungsauftrag "Bauherrenleistung für

Bauetappe TE3 im Spital Männedorf".

Erwägungen

II.

Am 2. Juni 2023 gelangte die A AG mit Beschwerde

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die Ausschreibung

sei aufzuheben und mit angepassten Eignungskriterien zu wiederholen, sodass ein

echter Wettbewerb erfolgen könne und nicht einzelne Anbietende durch eine

Verkettung von Anforderungen vom Wettbewerb ausgeschlossen würden. Die mit der

Machbarkeitsstudie beauftragten Unternehmen E AG und die Firma F

seien vom Verfahren auszuschliessen bzw. wegen Vorbefassung nicht zum Verfahren

zuzulassen.

Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2023 beantragte

die Spital Männedorf AG die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der

Beschwerdeführerin, soweit darauf einzutreten sei. Mit Replik vom 13. Juli

2023.

hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest, wobei sie neu

beantragte, die Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) seien zu

Lasten der Beschwerdegegnerin zu verlegen. Mit Duplik vom 28. Juli 2023

hielt die Spital Männedorf AG an ihren Rechtsbegehren fest. Am 8. August

2023.

erstattete die Spital Männedorf AG eine unaufgeforderte

Stellungnahme. Zu letzteren beiden Eingaben liess sich die A AG am 21. August

2023.

vernehmen. Schliesslich erstatte die Spital Männedorf AG am 31. August

2023.

eine weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November

2019.

(IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet

wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die revidierte IVöB trat am 1. Oktober

Dispositiv

2023 in Kraft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach bisheriges Recht.

Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt

weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

Die Beschwerde

richtet sich gegen die Ausschreibung vom 23. Mai 2023.

2.1 Nach

Art. 15 Abs. 1bis lit. a aIVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig

angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nach älterer

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung

gerichteten Beschwerde nicht

erfasst, zumal deren Inhalt in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den

Zuschlag beanstandet werden könne (vgl. VGr, 28. Januar 2004,

VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr, 11. September

2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft keine klare

Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es – nicht zuletzt aus prozessökonomischen

Gründen – als zulässig zu erachten ist, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die

Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. August 2021, VB.2021.00272,

E. 2.1; 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember

2008, VB.2008.00347, E. 2). Denn aus dem Grundsatz von Treu und Glauben

ergibt sich ohnehin die Obliegenheit, gewisse Mängel der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen

möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu

vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 26. September 2019,

VB.2019.00368, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Insofern sind die Rügen der

Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig (vgl. aber E. 2.3).

2.2 Zur

Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin legitimiert, die

ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtsstellung durch

den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21 lit. a und § 49

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung

mit § 2 Abs. 2 aIVöB-BeitrittsG; VGr, 26. September 2019,

VB.2019.00368, E. 2.2).

Die Beschwerdeführerin wäre als auf das

Bauherren-Management und die Gesamtprojektleitung für Neu- und Umbauten

spezialisiertes Beratungsunternehmen mit Hauptfokus Spitalberatung und

Umsetzung von Gesundheitsbauten offensichtlich in der Lage – und hat ein

Interesse daran –, sich am ausgeschriebenen Verfahren zu beteiligen; sie hat

inzwischen denn auch ein Angebot eingereicht (und wurde wegen Nichterfüllen der

Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen). Schliesslich liegt es im

schutzwürdigen Interesse eines Anbieters oder einer Anbieterin, dass die

Vergabe rechtmässig entsprechend den Vorgaben durchgeführt wird. Die

Beschwerdeführerin ist folglich zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Da

auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.3 Soweit die

Beschwerdeführerin eine unzulässige Vorbefassung der mit der Machbarkeitsstudie

beauftragten Unternehmen E AG und Firma F geltend macht und ihren

Ausschluss beantragt, trifft es – entsprechend dem Vorbringen der

Beschwerdegegnerin – zu, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht einmal klar

war, ob diese Unternehmen überhaupt ein Angebot einreichen würden. Zwar

verlangt das Verwaltungsgericht, dass eine Befangenheit grundsätzlich zu dem

Zeitpunkt vorzubringen ist, zu welchem der Betroffene Kenntnis der für eine

Befangenheit sprechenden Tatsachen erhält (VGr, 8. Dezember 2004, BEZ 2005

Nr. 5, E. 3.4; 12. März 2003, BEZ 2003 Nr. 27). Indes

kann eine Anbieterin – entgegen der in VGr, 8. Oktober 2015, VB.2015.00403,

E. 4.3, geäusserten Auffassung – die Befangenheit oder Vorbefassung einer

anderen Anbieterin erst geltend machen, wenn ihr bekannt gemacht wurde, dass

sich Letztere auch tatsächlich am Verfahren beteiligt (vgl. VGr, 18. Dezember

2002, VB.2002.00263, E. 3c). Sobald einer Anbieterin die Befangenheit oder

Vorbefassung bekannt gemacht wurde, reicht es aus, wenn sie dies innert

vernünftiger Frist gegenüber der Vergabebehörde rügt, um es im

Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag noch vorbringen zu können (vgl. VGr,

7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 3.2). Mit der Anfechtung der

Ausschreibungsunterlagen kann der Ausschluss von Anbieterinnen wegen

unzulässiger Vorbefassung noch nicht verlangt werden, weswegen auf dieses

Rechtsbegehren nicht einzutreten ist.

3.

Die Beschwerdeführerin erachtet das Kriterium E4 der

Eignungskriterien als unzulässig.

3.1

3.1.1

In den Ausschreibungsunterlagen führte die Beschwerdegegnerin zu den Eignungskriterien

aus: "Erfüllt ein Anbieter eines oder mehrere Eignungskriterien nicht,

wird sein Angebot nicht weiter berücksichtigt und vom Verfahren

ausgeschlossen."

Die Beschwerdegegnerin hat das

Eignungskriterium E4 "Firmenreferenzen" wie folgt festgelegt:

"Die Anbietenden bzw. die

Firma müssen zwei Firmenreferenzobjekte mit folgenden Anforderungen nachweisen:

-

Abgeschlossene Projekte oder derzeit mindestens in Ausführung (d.h. SIA

Phase 52)

-

Baukosten BKP 2 sind grösser oder gleich CHF 50 Mio.

-

Ein Projekt wurde über einen Gesamtleistungswettbewerb evaluiert

-

Ein Projekt wurde mit einem Totalunternehmer realisiert

-

Ein Projekt muss ein Spitalbau sein; das zweite Projekt weis[…]t eine

vergleichbare Komplexität im Gesundheitswesen auf (z.B. Laborbau)

-

Bei beiden Projekten wurde eine umfassende Bauherrenunterstützung

während der gesamten Projektdauer (Wettbewerb bis Realisierung) erbracht."

3.1.2

In ihrer Beschwerdeantwort hielt die Beschwerdegegnerin noch fest, ca. 30 Firmen

hätten die Submissionsunterlagen verlangt. Sie gehe davon aus, ein

massgeblicher Teil der anfragenden ca. 30 Firmen werde ein Angebot

einreichen. In ihrer Duplik führte die Beschwerdegegnerin aus, nach ihrer

Kenntnis existierten diverse Unternehmen auf dem inländischen und ausländischen

Markt, die umfassende Bauherrenvertretungen bereits vorgenommen hätten. Dies

zeige sich auch an der Sichtung der bisher eingegangenen Angebote, worunter

sich (nach erster Einschätzung) mehrere sehr gute Angebote befinden würden. Es

seien inzwischen fünf Angebote eingegangen. Mit ihrer unaufgeforderten

Stellungnahme vom 8. August 2023 teilte die Beschwerdegegnerin schliesslich

mit, dass vier der fünf eingegangenen Angebote das Eignungskriterium E4 nicht

erfüllen würden. Eines der fünf eingegangenen Angebote erfülle das Kriterium

nicht, weil es keine umfassende Bauherrenvertretung für zwei Referenzobjekte

nachweisen könne. Drei weitere Angebote könnten zwar die Bauherrenvertretung

nachweisen, hätten aber in mindestens einem der Referenzobjekte keinen

genügenden Bezug zum Gesundheitswesen oder erfüllten nicht die geforderten

Baukosten ab Fr. 50 Mio. Übrig geblieben sei nur das Angebot der E AG,

und damit das Angebot eines jener Unternehmen, das bereits im Zusammenhang mit

Vorbereitungshandlungen an der Ausschreibung mitwirkte und bezüglich deren die

Beschwerdeführerin einen Ausschluss wegen unzulässiger Vorbefassung beantragt

(vgl. E. 2).

3.2 Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 aSubmV

insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und

organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt

die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand

objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die

Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen,

weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick

auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der

Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und

dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie

keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;

Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 557). Verlangt die Vergabebehörde Labels

oder Zertifikate, hat sie auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen

(Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste

Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 421;

vgl. zum Ganzen VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481, E. 3.2.1).

Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der

Eignungskriterien sowie bei der inhaltlichen Ausgestaltung der

Ausschreibungsunterlagen ein grosser Ermessensspielraum zu. Als unzulässig

lassen sich jedoch Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne

überwiegende Interessen die Anzahl möglicher Anbietender derart einschränken,

dass kein hinreichender Restwettbewerb mehr bleibt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 401,

Rz. 407 ff., Rz. 557).

Referenzen zu vergleichbaren Projekten sind grundsätzlich ein

taugliches Mittel, um die generelle Eignung eines Anbieters oder einer

Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung zu überprüfen (BGr, 2. Juni

2021, 2C_920/2020, E. 3.6).

3.3

3.3.1

Die Verknüpfung der Anforderungen an die Firmenreferenzobjekte gemäss dem

Eignungskriterium E4 erwies sich für vier von fünf Anbieterinnen als eine

unüberwindbare Hürde. Soweit die Beschwerdegegnerin behauptet, nur die

Beschwerdeführerin sei an der Voraussetzung der umfassende

Bauherrenunterstützung bei beiden Projekten gescheitert, überzeugt das nicht:

Die anderen Anbieterinnen konnten ebenso wenig zwei Projekte im geforderten

Sinne (Baukosten von grösser/gleich Fr. 50 Mio., Spitalbau/Bau

vergleichbarer Komplexität im Gesundheitswesen etc.) mit umfassender

Bauherrenunterstützung nachweisen.

3.3.2

Die Beschwerdeführerin bringt nachvollziehbar vor, dass die

Wettbewerbsorganisation und die Begleitung der Planungsphase sowie die

Begleitung der Realisierungsphase wegen der langen Verfahrensdauern und häufig

auch der politischen Komponente der Projekte oft separat ausgeschrieben würden.

Zudem würden nicht alle ausschreibenden Organisationen über alle Phasen hinweg

externe Unterstützung benötigen, weil einzelne Phasen durch interne Ressourcen

abgedeckt werden könnten.

Die Beschwerdegegnerin zählt

zwar insgesamt zehn Spitalbauprojekte auf, die mit einer umfassenden

Bauherrenvertretung vonstattengegangen seien (zu drei Projekten machte bereits

die Beschwerdeführerin in ihrer Replik geltend, sie seien an die E AG

vergeben worden). Indes beschlagen etliche der – wohlgemerkt nicht weiter

belegten – Beispiele interne Lösungen, sodass insgesamt nur gerade drei

verschiedene private Anbieterinnen genannt werden. Es erscheint mithin unklar,

wie viele private Anbieterinnen mit Erfahrung hinsichtlich umfassender

Bauherrenunterstützung bei mehreren Spitalbauten bzw. Bauten im

Gesundheitswesen auf dem Markt existieren.

3.3.3

Gegenstand der Ausschreibung bildet die Bauherrenunterstützung für das

geplante Bauprojekt Teiletappe (TE) 3 ab Phase 22

"Ausschreibung" bis und mit Phase 53

"Inbetriebnahme/Abschluss". Die Bauherrenunterstützung soll durch

Fachexperten mit Knowhow und Erfahrung in Spitalplanung, Architektur und

Baumanagement erfolgen und beinhaltet – nicht abschliessend – folgende

Aufgabenstellungen: "Unterstützung und Begleitung der Bauherrschaft im

ganzen Prozess", "Übernahme einer aktiven Projektleitungsrolle sowie

das Lenken und Begleiten der Teilnehmenden im ganzen Projekt"; "Koordination

der Leistung aller Beteiligter und Fachbereiche, Herbeiführen von notwendigen

Entscheidungen"; "Die Vertretung der Bauherrschaft gegenüber den

Unternehmen/externe[n] Stellen"; "Die Beratung der Bauherrschaft

anhand Empfehlungen, Vorschlägen und Fristen mit dem Ziel, ein bestmögliches

Ergebnis zu erreichen"; "Verfahrensablauf inkl. Terminplan"; "Die

Organisation bzw. Überprüfung der Projektorganisation"; "Führung

Projekthandbuch"; "Sitzungsorganisation (Einladung, Protokoll,

Pendenzen)"; "Unterstützung bei administrativen Aufgaben"; "Projektspezifisches

Qualitätsmanagement mit Risikoanalyse, Qualitätsschwerpunkten und Kontrollplan";

"Projektcontrolling"; "Projektdokumentation

(Phasenabschlussberichte, Dokumentation, Entscheide)".

Nach ihren eigenen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen

sucht die Beschwerdegegnerin "einen Partner, welcher nachweislich

Erfahrung im Umgang mit einem Totalunternehmer mitbringt, über ausgezeichnete

Verhandlungs- und Kommunikationskompetenzen verfügt sowie fundierte Erfahrung

in der Projektbegleitung und im Projektcontrolling von Projekten in

vergleichbarer Grösse und Komplexität hat".

3.3.4

Mit Blick auf die soeben wiedergegebenen Ansprüche der Beschwerdegegnerin

(vgl. E. 3.3.3) erscheint die Voraussetzung, dass bei beiden

Firmenreferenzprojekten eine umfassende Bauherrenunterstützung während der

gesamten Projektdauer erbracht worden sein muss, zusammen mit den weiteren –

untereinander verknüpften – Anforderungen nicht erforderlich und wirkt sich

unnötig marktbeschränkend aus.

Zwar ist es gemäss der

gerichtlichen Praxis zulässig, im Rahmen der Eignungskriterien Referenzen zu –

hinsichtlich des Umfangs und der Anforderungen – vergleichbaren Projekten zu

verlangen (vgl. VGr, 26. August 2021, VB.2021.00272, E. 4.3.1; 18. März

2021, VB.2020.00807, E. 5; 4. März 2021, VB.2020.00879, E. 5;

vgl. auch E. 3.2), wobei die zulässige Anzahl der Vergleichsobjekte

von der Komplexität der Aufgabe abhängt (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.2).

Im vorliegenden Fall wird

aufgrund der vielen Verknüpfungen über das Kriterium der

"Vergleichbarkeit" indes hinausgegangen. Verlangt wird –

unzulässigerweise (vgl. VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, insb. E. 3.4.1,

wo bei einem Auftragsvolumen von deutlich über Fr. 2,5 Mio. Referenzen mit

Fr. 1 Mio. übersteigenden Bausummen verlangt wurden und "nicht

lediglich identische, sondern auch weniger spezifische Arbeiten als Referenzen

zugelassen" wurden; vgl. zum Kriterium der "Vergleichbarkeit"

auch VGr, 19. März 2020, VB.2020.00032, E. 4) – der Nachweis von

beinahe identischen Projekten. So liegt eine Bausumme BK2 von Fr. 50 Mio.

(zu der etwa die Vorbereitungs-, Umgebungs‑, Honorar-, Baunebenkosten-

und Reservepositionen nicht zählen [siehe dazu die Norm SN 506 500:

2017 Baukostenplan BKP]) über den gemäss der Strategischen Planung vom 3. Dezember

2021 erwarteten Baukosten BK2 des vorliegenden Projekts bzw. nur

geringfügig unter jenen gemäss der Machbarkeitsstudie vom September 2022.

Dazu, dass die Anbietenden zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind, würde der Nachweis ausreichen, dass sie über Erfahrung

in jeder einzelnen der nachgefragten Bauphasen zwischen Ausschreibung und

Inbetriebnahme/Abschluss verfügen und zusätzlich Referenzen zu Projekten über mehrere

Bauphasen vorweisen können. Mit Blick darauf, dass bloss Referenzen für

vergleichbare Projekte verlangt werden können, erscheint sodann die Bausumme BK2

vorliegend als zu hoch gegriffen. Letzteres wirkt sich aufgrund dessen, dass

das Eignungskriterium E4 die verschiedenen Anforderungen verknüpft, besonders

stark aus: Die Hürde dafür, mit einem Angebot zum Vergabeverfahren zugelassen

zu werden, wird dadurch zu hoch. Mithin handelt es sich insgesamt nicht um ein

sachliches Eignungskriterium. Es macht gar den Anschein, tatsächlich auf eine

spezifische Anbieterin zugeschnitten worden zu sein.

3.3.5

Zwar bringt die Beschwerdegegnerin zu Recht vor, dass aus einer geringen

Zahl von Bewerbenden bzw. geeigneten Bewerbenden nicht einfach auf eine

Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden darf; dies gilt –

sofern von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen ist – selbst dann,

wenn bloss ein Anbieter oder eine Anbieterin übrigbleibt (vgl. VGr, 16. November

2017, VB.2017.00495, E. 4.3.3; 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2).

Indes ist – wie gesehen (E. 3.3.4)

– vorliegend nicht von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen. Zudem

fehlt es an überzeugenden Erklärungen für die geringe Teilnehmerzahl wie etwa,

dass im Bereich der Beschaffung nur wenige Anbietende auf dem Markt wären oder

dergleichen. Die sinngemässe Aussage der Beschwerdegegnerin, es gebe viele

geeignete Anbieterinnen, die es bloss zufällig aufgrund anderer Arbeiten,

Personalmangel offener Kostenfragen etc. unterlassen hätten, Angebote

einzureichen, vermag nicht zu überzeugen. In der Tat scheinen nicht viele

private Anbietende zu existieren, welche den vorliegend strittigen

Eignungskriterien genügen (vgl. E. 3.3.1). Trotz des Ermessensspielraums

der Vergabebehörde ist damit vorliegend erstellt, dass die

Ausschreibungsbedingungen unnötig marktbeschränkend sind. Damit widersprechen

sie fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts, welches explizit den

wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel

fördern soll. Die Ausschreibung ist infolgedessen rechtswidrig.

4.

Wie gesehen sind die Ausschreibungsbedingungen als unnötig

marktbeschränkend zu qualifizieren und ist die Ausschreibung deshalb

rechtswidrig. Die festgestellte Missachtung grundlegender vergaberechtlicher

Prinzipien gebietet es in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 aIVöB, die

Ausschreibung vom 23. Mai 2023 aufzuheben. Damit fällt das

Submissionsverfahren im Sinn des Hauptantrags der Beschwerde dahin und ebenso

die weiteren Anordnungen der Vergabebehörde im Rahmen des bisherigen

Submissionsverfahrens.

5.

Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der in der

Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den

gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren

auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Der

geschätzte Auftragswert übersteigt den für das Einladungsverfahren

massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen

Beschluss ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls und falls der Auftragswert den obgenannten Schwellenwert

nicht übersteigt, steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die

Ausschreibung der Beschwerdegegnerin vom 23. Mai 2023 wird aufgehoben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 195.-- Zustellkosten,

Fr. 8'195.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an die Parteien.