Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00324

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00324

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. Juli 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. G GmbH,

vertreten durch RA J,

2. Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkanlage,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Bauentscheid vom 17. August 2022 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich der G GmbH die Baubewilligung für eine

Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des Wohnhauses auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in Zürich.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhoben die D AG mit Eingabe

vom 16. September 2022 (VB.2023.00340), A mit Eingabe vom 21. September

2022.

(VB.2023.00324) sowie weitere Personen Rekurs beim Baurekursgericht des

Kantons Zürich. Sie beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids sowie eventualiter die Rückweisung an die Bausektion

der Stadt Zürich. Mit Eingabe vom 4. April 2023 teilte der Rechtsvertreter

der D AG mit, dass E neuer Eigentümer der Grundstücke F-Strasse 03

und 04 sei und vorbehaltslos in das hängige Rekursverfahren eintrete. Mit

Entscheid vom 5. Mai 2023 vereinigte das Baurekursgericht die Verfahren

und wies die Rekurse von A und E ab.

III.

A. Hierauf

erhob A am 7. Juni 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des

Baurekursgerichts, eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung/Sachverhaltsermittlung an die Erstinstanz (eventualiter an die Vorinstanz)

zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es

sei vor Ort ein Augenschein durchzuführen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (VB.2023.00324).

Die Bausektion verzichtete am 28. Juni 2023 auf eine

Beschwerdeantwort. Das Baurekursgericht beantragte am 29. Juni 2023 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juli

2023.

beantragte die G GmbH die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei. Das Verfahren sei mit dem Beschwerdeverfahren

VB.2023.00340 zu vereinigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. A

replizierte am 1. September 2023.

B. Mit

gleichgerichteter Beschwerde vom 15. Juni 2023 gelangte sodann auch E an

das Verwaltungsgericht (VB.2023.00340).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist gemäss § 338a

des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

rechtsmittellegitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Die Beschwerden in den Verfahren

VB.2023.00324 und VB.2023.00340 richten sich gegen denselben Entscheid des

Baurekursgerichts, betreffen denselben Sachverhalt und werfen miteinander zusammenhängende Rechtsfragen auf. Es

würde sich daher aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen, die Verfahren

zu vereinigen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch Martin

Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50 ff.). Es steht

jedoch im Ermessen des Gerichts, ob es eine Verfahrensvereinigung anordnet. Angesichts

des Umstands, dass in den beiden Verfahren verschiedene Rügen und im

vorliegenden Verfahren auch deutlich mehr Rügen vorgebracht werden als im

Verfahren VB.2023.00340, wird auf eine Verfahrensvereinigung verzichtet.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone W2bII

gemäss Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO) sowie im Perimeter des

Objektes Oberstrass gemäss Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der

Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) und ist mit einem Wohngebäude

überstellt. In dessen Estrich und auf dessen Walmdach soll ein insgesamt 6,85 m

hoher Sendemast (ohne Blitzfangstab) mit diversen Antennen erstellt werden. Der

untere Teil des Mastes wir im Inneren der Walmdachgaube verborgen sein; rund

4,5 m des Mastes werden über der Gaube sichtbar sein. Die Antennenmodule

sollen auf den Frequenzbändern 700–900 MHz, 1'800–2'600 und 3'600 MHz

in den Azimuten 10 °,

110.

° und 240 ° senden. Die

Mobilfunkbasisstation soll über eine Klimaanlage gekühlt werden.

3.

3.1

In

prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer die Durchführung eines

Augenscheins.

3.2

Der

Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im Ermessen der

zuständigen Behörde (VGr,

25.

Oktober 2018, VB.2018.00262, E. 3.4, mit weiteren Hinweisen und

auch zum Folgenden). Die Durchführung eines Augenscheins ist dann

geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist,

die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur

Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beitragen. Der Verzicht

auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine

hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht zur Durchführung eines

Augenscheins besteht nur dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere

Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

23.

Dezember 2019, 1C_582/2018, E. 2.4; Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 79).

3.3

Vorliegend

ist die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels den bei den Akten liegenden Plänen und Eingaben möglich. Damit und

zusammen mit den übrigen Akten ist der Sachverhalt – soweit für das vorliegende

Verfahren erforderlich – rechtsgenügend erstellt. Die Vornahme eines weiteren

Augenscheins durch das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung der sich

vorliegend stellenden Fragen nicht erforderlich.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer rügt, die kantonale Fachstelle für Denkmalpflege sei nicht in

das Verfahren einbezogen und es sei zu Unrecht kein Gutachten eingeholt worden.

Dadurch seien die Bestimmungen von Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über

den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) verletzt worden. Eine

Heilung dieses Verfahrensmangels durch die Vorinstanz sei nicht möglich.

4.2

Die

Bewilligung einer Mobilfunkanlage stellt – auch innerhalb der Bauzone – eine

Bundesaufgabe im Sinn von Art. 78 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) und Art. 2 NHG dar, weshalb das NHG und seine Ausführungserlasse

direkt anwendbar sind (BGE 131 II 545 E. 2.2, auch zum Folgenden und

mit weiteren Hinweisen). Damit sind die zuständigen kantonalen Behörden zur

Schonung der in Art. 3 NHG genannten Schutzobjekte und zur ungeschmälerten

Erhaltung und grösstmöglichen Schonung von Inventarobjekten nach Art. 6

NHG verpflichtet. Durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in

ein Inventar des Bundes wird dargetan, dass es in besonderem Masse die

ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls aber unter Einbezug von

Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche

Schonung verdient (Art. 6 Abs. 1 NHG).

Kann bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe ein Objekt, das

in einem Inventar des Bundes nach Art. 5 NHG aufgeführt ist, erheblich

beeinträchtigt werden oder stellen sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche

Fragen, so verfasst die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK)

oder die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) zuhanden der

Entscheidbehörde ein Gutachten. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt

ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist (Art. 7 Abs. 2

und Art. 25 Abs. 1 NHG i. V. m.

Art. 23 Abs. 4 der dazugehörigen Verordnung vom 16. Januar 1991

[NHV]).

Soweit für die Erfüllung einer Bundesaufgabe der Kanton

zuständig ist, beurteilt die kantonale Fachstelle nach Art. 25 Abs. 2

NHG, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD erforderlich ist (Art. 7 Abs. 1

NHG). Im Kanton Zürich ist für den Ortsbildschutz das Amt für Raumentwicklung

(ARE) zuständig (§ 2a Abs. 1 der Kantonalen Natur- und

Heimatschutzverordnung vom 20. Juli 1977 [KNHV]). Art. 7 NHG stellt

keine blosse Ordnungsvorschrift dar. Sind die Voraussetzungen erfüllt, ist eine

Begutachtung durch die ENHK bzw. EKD vorgeschrieben. Erachtet die Fachstelle

ein Gutachten für erforderlich, so sind die kantonalen Entscheidbehörden

verpflichtet, dieses einzuholen. Davon kann nur abgewichen werden, wenn die

Voraussetzungen gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG klarerweise nicht vorliegen

(BGr, 10. November 2023, 1C_315/2022, E. 5.3.1, vgl. zum Ganzen BGr,

19.

März 2024, 1C_50/2023).

4.3

Von der

geplanten Mobilfunkantenne werden rund 4,5 m oberhalb der Gaube sichtbar

sein. Das Baugrundstück ist Teil des ISOS-Objekts Oberstrass Nr. 6,

welches ein Gebiet im Sinn des ISOS ist. Ein Gebiet ist ein grösstmöglicher

Ortsteil, der dank räumlichen, architekturhistorischen oder regionaltypischen

Merkmalen als Ganzheit ablesbar ist. Das Gebiet Oberstrass Nr. 6 wird

wie folgt beschrieben: "Rigiviertel, südlicher Teil: heterogene Wohnhäuser

um die in Serpentinen den steilen Hang des Zürichbergs ansteigende Rigistrasse

und hangparallel verlaufende Achsen; schlösschenartige Villen der Erstbebauung

in umzäunten Gärten mit altem Baumbestand; 1891–1900 von privater

Rigiviertel-Gesellschaft geplant und erstellt; kontinuierliche Auffüllung mit

kleineren Villen und Mehrfamilienhäusern bis 1960, teils mit Elementen des

Heimatstils; verschiedene grossvolumige Mehrfamilienhäuser häufig anstelle von

Villen und unter Verlust der parkartigen Begrünung, ab 1960" (ISOS,

Inventarblatt Oberstrass, S. 11). Das Gebiet Oberstrass Nr. 6 ist mit

dem Erhaltungsziel C klassiert. Das Erhaltungsziel C umschreibt den Erhalt

des Charakters. Es bedeutet, das Gleichgewicht zwischen Alt- und Neubauten zu

bewahren und die den ursprünglichen Erbauungsgrund illustrierenden und für den

Charakter wesentlichen Elemente integral zu erhalten (Art. 9 Abs. 4

der Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der

Schweiz vom 13. November 2019 [VISOS]). … rund 70 m von der geplanten

Antennenanlage entfernt, befindet sich sodann die Baugruppe Nr. 6.1 mit

dem Erhaltungsziel B, welche im Gebiet Fluntern Nr. 6 mit dem

Erhaltungsziel C liegt. Das Erhaltungsziel B umfasst den Erhalt der

Struktur. Dies bedeutet, die Anordnung und die Gestalt der Bauten und Freiräume

zu bewahren und die für die Struktur wesentlichen Elemente und Merkmale

integral zu erhalten (Art. 9 Abs. 4 VISOS).

4.4

Unbestrittenermassen

wurde die kantonale Fachstelle gemäss Art. 7 Abs. 1 NHG nicht

beigezogen. Die Vorinstanz überprüfte die Mobilfunkantenne auf Vereinbarkeit

mit dem ISOS und bejahte dies. Sie hielt fest, dass die Schutzziele des

Inventarobjekts nicht ansatzweise tangiert würden, womit eine Beeinträchtigung

des ISOS-Objekts von vornherein ausgeschlossen werden könne. Bei dieser

Ausgangslage führe der nicht erfolgte Beizug der kantonalen Fachstelle gemäss Art. 7

Abs. 1 NHG zur Prüfung der Frage nach einer Begutachtung nicht zur

Aufhebung der Baubewilligung, zumal der daraus zu schliessende Verfahrensmangel

vorliegend als geheilt betrachtet werden könne. Dabei bezog die Vorinstanz sich

auf das verwaltungsgerichtliche Urteil VB.2022.00246 vom 29. November

2022.

Dieser Entscheid wurde jedoch mit Urteil des Bundesgerichts vom 19. März

2024.

aufgehoben. Das Bundesgericht monierte, für eine allfällige Heilung hätte

das ARE zumindest nachträglich konsultiert werden müssen, damit sich dieses als

zuständige Fachstelle zur Notwendigkeit eines Gutachtens hätte äussern können.

Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich beim

Baurekursgericht um ein Fachgericht handle. Es widerspreche dem klaren Wortlaut

von Art. 7 NHG, wenn das Baurekursgericht anstelle der kantonalen

Fachstelle und ohne dass Letztere je zur Stellungnahme eingeladen wurde,

befände, ein Gutachten der eidgenössischen Kommission sei nicht erforderlich

(BGr, 19. März 2024, 1C_50/2023, E. 2.4.2). Es bestünde eine

Schwächung der Schutzanliegen des ISOS, wenn die Entscheidbehörden eine

mögliche Beeinträchtigung der Schutzanliegen eines ISOS-Objekts vorschnell

verneinten und von vornherein auf eine Mitwirkung der kantonalen Fachstelle

verzichten würden (E. 2.4.3).

4.5

Aufgrund

dessen, dass sich die geplante Mobilfunkantenne innerhalb eines ISOS-Gebiets

mit dem Erhaltungsziel C befindet und sich in unmittelbarer Umgebung ein

weiteres ISOS-Gebiete mit dem Erhaltungsziel C sowie eine Baugruppe mit

dem Erhaltungsziel B befinden, kann eine Beeinträchtigung eines

Inventarobjekts durch das Bauvorhaben nicht offensichtlich ausgeschlossen

werden. Auch wenn das Baurekursgericht einen Einfluss der Antenne auf die

Schutzziele verneinte, setzte es sich mit letzteren in E. 11.4.1 Abs. 3

auseinander, was zeigt, dass eine Beeinträchtigung nicht von vornherein

ausgeschlossen werden kann. Vor diesem Hintergrund liegt im unterlassenen

Einbezug des ARE für die Beurteilung, ob ein Gutachten der ENHK oder EKD

einzuholen ist, eine Verletzung von Art. 7 NHG. Die Beschwerde ist

insoweit gutzuheissen. Auf eine weitere Prüfung der Rügen des Beschwerdeführers

kann unter diesen Umständen verzichtet werden. Demgemäss ist der

vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die

Baubewilligungsbehörde zurückzuweisen. Diese hat eine Beurteilung des ARE

einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.

5.

Gemäss § 65 Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung ist in Bezug auf die

Verlegung der Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28.

April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2). Die Gerichts- sowie die dem

Beschwerdeführer auferlegten Rekurskosten (Fr. 2'288.57) sind demgemäss

den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen. Bei der Bemessung

der Gerichtskosten ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um

Parallelverfahren handelte. Die Beschwerdegegnerin 1 ist zu verpflichten,

dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG).

6.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen

Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid

qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen.

Der

Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 17. August 2022 und der

Entscheid des Baurekursgerichts vom 5. Mai 2023 werden aufgehoben. Die

Sache wird im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 2 zum

Neuentscheid zurückgewiesen.

Die

dem Beschwerdeführer auferlegten Rekurskosten von Fr. 2'288.57 werden neu

den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'680.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte

auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 3'000.-

zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Kultur (BAK).