Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00328

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00328

Urteil

Der 4. Kammer

vom 9. November 2023

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Zürcher Hochschule der Künste, Rektorat,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Administrativuntersuchung

(Datenbearbeitung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der

damalige Rektor der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) ordnete mit Verfügung

vom 31. Mai 2022 eine Administrativuntersuchung zur Untersuchung von

Vorwürfen gegenüber der Leitung der Tanz Akademie Zürich (taZ) an und

beauftragte am 10. Juni 2022 die Anwaltskanzlei C mit deren

Durchführung. A verlangte am 18. Januar 2023 den Ausstand der mit der

Administrativuntersuchung betrauten Rechtsanwälte. Der Fachhochschulrat der Zürcher Fachhochschule trat auf

das Ausstandsbegehren mit Beschluss vom 14. März 2023 nicht ein, da er

dieses als verspätet qualifizierte. Mit Urteil vom 19. April 2023 trat das Verwaltungsgericht auf

eine von A dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (VB.2023.00195), da dem Untersuchungsbericht

– als Ergebnis der Administrativuntersuchung – keine Rechtswirkung zukäme,

weshalb er nicht Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens sein könne; damit

stehe die Beschwerde auch gegen einen Zwischenentscheid betreffend Ausstand im

Rahmen einer Administrativuntersuchung nicht offen.

B. Am

22. Mai 2023 reichte A bei der Rektorin der ZHdK ein

"Datenschutzrechtliches Unterlassungsbegehren" ein. Damit beantragte

er, die Rektorin habe die Datenbearbeitung durch die Anwaltskanzlei C und

deren Organe und Mitarbeiter umgehend zu stoppen; ausserdem seien keine

weiteren Personendaten von ihm an die Anwaltskanzlei C zu übermitteln. Mit

Verfügung vom 25. Mai 2023 wies die Rektorin der ZHdK das

Unterlassungsbegehren ab, soweit sie darauf eintrat.

Erwägungen

II.

Auf den von A dagegen erhobenen Rekurs vom 2. Juni

2023.

trat die Präsidentin der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen mit

Verfügung vom 8. Juni 2023 nicht ein, da es sich bei der Anordnung vom

25.

Mai 2023 um einen nicht anfechtbaren Zwischenentscheid im Rahmen einer

Administrativuntersuchung handle.

III.

Mit Beschwerde vom 12. Juni 2023 gelangte A an das

Verwaltungsgericht. Er beantragte, unter Entschädigungsfolge seien die

Präsidialverfügung vom 8. Juni 2023 sowie die Verfügung vom 25. Mai

2023.

aufzuheben. Ausserdem sei "der Rektorin und der ZHdK" zu

verbieten, "den Beschwerdeführer betreffende Daten an die Anwaltskanzlei C

und deren mit der Administrativuntersuchung in Sachen Tanzakademie betraute

Rechtsanwälte […], zu übermitteln und von diesen bearbeiten zu lassen";

des Weiteren sei die Rektorin der ZHdK "anzuweisen, der Anwaltskanzlei C

und deren mit der Administrativuntersuchung in Sachen Tanzakademie betrauen

Rechtsanwälte […], zu verbieten, den Beschwerdeführer betreffende Personendaten

zu bearbeiten" (Rechtsbegehren Ziff. 3). In prozessualer Hinsicht

beantragte A die superprovisorische Anordnung seiner Rechtsbegehren

Ziff. 2 und 3 sowie die Gewährung von Akteneinsicht und

Fristansetzung, "um die Beschwerdebegründung zu vervollständigen".

Ausserdem sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Juni 2023 wies der

Vorsitzende das Gesuch ab, der ZHdK vorsorglich die Bearbeitung und Weitergabe

von personenbezogenen Daten von A zu verbieten; das Gesuch um Akteneinsicht und

Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung wies er im Sinn

der Erwägungen ab.

Die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen beantragte

am 19. Juni 2023 die Abweisung der Beschwerde und reichte die Vorakten

ein. Letztere wurden dem Vertreter von A am 20. Juni 2023 zur

Einsichtnahme zugestellt. Die ZHdK beantragte am 11. Juli 2023, unter

Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei. Mit Replik vom 24. August 2023 hielt A an seinen Anträgen in der

Hauptsache fest und ergänzte seine prozessualen Anträge mit einem

Editionsbegehren betreffend "die Mandatsvereinbarung der

Beschwerdegegnerin mit der Anwaltskanzlei C und die bisherigen Rechnungen

der Anwaltskanzlei C". Die ZHdK duplizierte am 6. September

2023, woraufhin A am 15. September 2023 eine weitere Stellungnahme

einreichte.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 36 Abs. 4 des Fachhochschulgesetzes vom

2.

April 2007 (FaHG, LS 414.10) und §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für

Beschwerden gegen Rekursentscheide der Rekurskommission der

Zürcher Hochschulen zuständig.

1.2

Nimmt die

Vorinstanz einen Rekurs nicht an die Hand, ist die formell unterlegene

rekurrierende Person legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen den

Nichteintretensentscheid zu wehren (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a

N. 58).

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Die

Vorinstanz kam unter Hinweis auf die Erwägungen im Urteil VB.2023.00195 zum

Schluss, dass es sich bei der Ausgangsverfügung um einen Zwischenentscheid im

Rahmen einer Administrativuntersuchung handle; ein solcher sei nicht

anfechtbar, wenn auch deren Ergebnis, das heisst der Untersuchungsbericht,

nicht anfechtbar sei. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es handle sich

bei der Verfügung vom 25. Mai 2023 um einen Endentscheid; dieser schliesse

das Verfahren zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin betreffend seine datenschutzrechtlichen

Unterlassungsansprüche ab.

2.2

§ 19a Abs. 1 VRG erklärt Endentscheide für anfechtbar; sie erledigen eine

Streitsache instanzabschliessend. Der Endentscheid kann formeller oder

materieller Natur sein. Ein Endentscheid – und kein Vor- oder Zwischenentscheid

– liegt auch vor, wenn eine Anordnung ein Rechtsverhältnis befristet, vorläufig

oder vorübergehend regelt, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren

getroffen wird, sondern in einem selbständigen Verfahren ergeht (Bertschi,

§ 19a N. 13–15 mit Hinweisen). Zwischenentscheide sind dagegen Entscheide,

die das Verfahren nicht (ganz oder teilweise) abschliessen, sondern bloss eine

formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die

Verfahrenserledigung regeln. Mit anderen Worten handelt es sich um Entscheide,

mit denen "vorgängig und gesondert" über eine Rechtsfrage entschieden

wird, die für den Ausgang des Verfahrens massgebend ist (BGE 142 III 653 [= Pra. 106/2017

Nr. 94] E. 1.1; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2018, Art. 90

BGG N. 3).

2.3

Hintergrund der vorliegenden Streitsache bildet

eine Administrativuntersuchung im Sinn von (§ 14 Abs. 1 FaHG in Verbindung mit) § 55a und § 55b des

Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10). Der

Beschwerdeführer stellte seine datenschutzrechtlichen Unterlassungsbegehren

ausdrücklich im Zusammenhang mit dieser.

2.4

Entgegen

der Vorinstanz ist der Entscheid über die datenschutzrechtlichen

Unterlassungsbegehren des Beschwerdeführers nicht als Zwischenentscheid im

Rahmen der Administrativuntersuchung zu qualifizieren. Zwar hängen die Begehren

des Beschwerdeführers mit der Administrativuntersuchung zusammen; anders als im

Verfahren betreffend Ausstand können die Bearbeitung von Personendaten und die damit

(im Hintergrund) geltend gemachten Persönlichkeitsverletzungen aber nicht als

akzessorisch zur Administrativuntersuchung bezeichnet werden.

Gemäss § 21 Abs. 1 lit. b und c des Gesetzes über die Information und den Datenschutz (LS 170.4)

kann die (von einer Datenbearbeitung) betroffene Person vom öffentlichen Organ

verlangen, dass es das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt

bzw. die Folgen des widerrechtlichen Bearbeitens beseitigt. Diese Ansprüche

sind selbständiger Natur und konkretisieren das aus Art. 13 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) fliessende Recht auf

informationelle Selbstbestimmung (VGr, 23. Februar 2022,

VB.2021.00734, E. 3.1 und 3.2.2, und 23. März 2016, VB.2015.00339,

E. 3.2 mit Hinweisen; ferner VGr, 14. Juli 2022,

VB.2021.00854, E. 1.2; BVGr, 14. Mai 2018, A-6908/2017, E. 4.4.4

und 4.5). Bei der Verfügung vom 25. Mai 2023 handelt

es sich mithin um einen Endentscheid im Sinn von § 19a Abs. 1 VRG

über Ansprüche, die sich direkt auf das Gesetz über die Information und den

Datenschutz stützen. Die Vorinstanz hätte folglich auf den Rekurs eintreten

müssen.

2.5

Ist die Vorinstanz auf eine Sache zu Unrecht

nicht eingetreten, kann das Verwaltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen

selbst einen Sachentscheid fällen (vgl. dazu Marco Donatsch,

Kommentar VRG, § 64 N. 7 in Verbindung mit § 63 N. 18). Dieses

Vorgehen rechtfertigt sich vorliegend, stellt der Beschwerdeführer doch

dieselben Anträge auch vor Verwaltungsgericht. Überdies erweist sich die

Streitsache als spruchreif, worauf der Beschwerdeführer selbst hinweist.

3.

Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung einer

mündlichen Verhandlung. Gemäss § 59 Abs. 1 VRG kann eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden. Dabei

liegt es im Ermessen des Verwaltungsgerichts, ob es dies tun will. Nach

ständiger Praxis sieht das Verwaltungsgericht davon ab, wenn die Akten nach

durchgeführtem Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidungsgrundlage bieten

(Donatsch, § 59 N. 5). Das ist hier der Fall. Ohnehin sind vorliegend

lediglich Rechtsfragen zu prüfen, die überdies keine Fragen allgemeiner

Bedeutung aufwerfen.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer bringt vor, die Auftragserteilung zur Durchführung der

Administrativuntersuchung vom 10. Juni 2022 sei nichtig. Dies leitet er

insbesondere daraus ab, dass dieser keine Ausschreibung vorausging und damit

die "Minimalgarantien für den Marktzutritt und [die] Minimalanforderungen

an die öffentliche Auftragsvergabe" gemäss dem Binnenmarktgesetz vom

6.

Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) verletzt worden seien. Fehlt es –

so der Beschwerdeführer weiter – an einer rechtswirksamen Auftragserteilung,

fehle es von vornherein an einer Grundlage für die Datenbearbeitung durch die Anwaltskanzlei C

bzw. die Untersuchungsbeauftragten.

4.2

Nichtigen

Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit

ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu

beachten. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nur ausnahmsweise nichtig,

nämlich wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer

und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die

Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet

wird. Als Nichtigkeitsgrund fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht

(BGE 139 II 243 E. 11.2). Inhaltliche Mängel haben dagegen nur in seltenen

Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge (BGE 132 II 21

E. 3.1 mit Hinweisen).

4.3

Die

Parteien gehen offenbar übereinstimmend davon aus, dass das Vergaberecht auf

die hier interessierende Dienstleistung grundsätzlich Anwendung findet. Dies

erscheint jedoch nicht klar (vgl. zum Geltungsbereich der [hier anwendbaren] Submissionsverordnung

des Kantons Zürich vom 23. Juli 2003 [SubmV, OS 58,

351.

ff.] VGr, 17. August 2023,

VB.2021.00803, E. 1.1 ff. mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält,

braucht aber nicht abschliessend geklärt zu werden. Denn die Wahl

einer falschen (vergaberechtlichen) Verfahrensart stellte zwar einen

Rechtsfehler dar; darin wäre jedoch kein geradezu krasser Verfahrensfehler im

Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erblicken. Die sehr hohe

Schwelle, welche für die Annahme der Nichtigkeit vorausgesetzt ist, wäre folglich

hier auch nicht erreicht, wenn das Vergaberecht anwendbar und die Vergabe in

einer falschen Verfahrensart erfolgt wäre (VGr, 3. März 2022,

VB.2022.00016, E. 2.4.2; vgl. VGr, 2. Mai 2023, VB.2023.00038,

E. 1.2 Abs. 2; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht,

3.

A., Zürich etc. 2021, S. 165 und 167–169).

Folglich kann auf die

Edition der Mandatsvereinbarung und Rechnungen verzichtet werden, zumal der

Beschwerdeführer damit lediglich die

Erreichung von bestimmten vergaberechtlichen Schwellenwerten zu belegen

beabsichtigt.

4.4

Soweit der

Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesgerichts (BGE 148 II 564 [Vergabe eines kommunalen Monopols zum Plakataushang ohne

Ausschreibung]) verweist, bringt die Beschwerdegegnerin zu Recht vor, dass der

Sachverhalt, der diesem Urteil zugrunde liegt, mit dem vorliegenden nicht

vergleichbar ist. Dort schloss das Bundesgericht denn auch primär deshalb auf

Nichtigkeit, weil der Entscheid über die Vergabe eines Monopols zum

Plakataushang ohne vorgängige Ausschreibung durch die Gemeinde klar gegen

Art. 2 Abs. 7 BGBM verstiess. Gemäss dieser Bestimmung hat die

Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem

Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf sie Personen mit Niederlassung oder

Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Überdies hatte das Bundesgericht

bereits kurz davor in einem Grundsatzentscheid festgehalten, dass sich

Gemeinden bei der Konzessionsvergabe an Art. 2 Abs. 7 BGBM zu halten

haben (vgl. BGE 143 II 120).

4.5

Nach dem

Gesagten kann nicht von Nichtigkeit der Auftragserteilung gesprochen werden. Die

diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers verfangen nicht.

5.

5.1

Die Bearbeitung personenbezogener Daten im

Rahmen eines Anstellungsverfahrens und insbesondere im Rahmen einer

Administrativuntersuchung ist nach § 14 Abs. 1 FaHG in Verbindung mit

§ 34 Abs. 1 und §§ 55a f. PG sowie § 44a Abs. 3

des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen

Verwaltung vom 6. Juni 2005 (OG RR, LS 172.1) ausdrücklich zulässig.

5.2

Der

Beschwerdeführer bringt vor, der Gegenstand der hier interessierenden

Administrativuntersuchung sprenge den gesetzlich erlaubten Rahmen, weshalb eine

Datenbearbeitung dennoch nicht zulässig sei. Er verweist auf die Formulierung

der Verfügung vom 31. Mai 2022 ("Tanz Akademie Zürich [taZ] –

Einleitung einer Administrativuntersuchung"), wonach im Rahmen der

Administrativuntersuchung von der ZHdK getroffene Massnahmen zu bewerten,

verantwortliche Personen festzulegen und Pflichtverletzungen festzustellen

seien. Pflichtverletzungen und Verantwortlichkeiten seien – so der

Beschwerdeführer – rechtliche Beurteilungen und gingen über die Ermittlung

eines Sachverhalts hinaus. Der Bericht der Administrativuntersuchung solle

Dispositiv

demnach auch Elemente eines Sachverständigengutachtens beinhalten. "Das

alles" habe mit Sachverhaltsermittlung nichts zu tun und verletze die

Vorgaben des Gesetzes wie auch des Urteils des Verwaltungsgerichts. Die

Auftragserteilung an die Anwaltskanzlei C habe zum Ziel, dass diese

"einem Gericht gleich ein Urteil fällt.

5.3 Zunächst

ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass er die Untersuchungsgegenstände

an dieser Stelle verkürzt wiedergibt: Aus der Einleitung der

Administrativuntersuchung geht hervor, dass mögliche Mängel und/oder

Pflichtverletzungen festzustellen und die möglicherweise

verantwortlichen Personen festzulegen seien. Diese vertiefte Abklärung des

Sachverhalts innerhalb der Organisation der Beschwerdegegnerin bzw.

insbesondere der taZ entspricht gerade dem Zweck einer

Administrativuntersuchung (Antrag und Weisung des Regierungsrats zu einem

Gesetz über die Administrativuntersuchung vom 11. Juli 2018, ABl

2018-07-20, S. 4; vgl. auch VGr, 29. Mai 2013, VB.2012.00808,

E. 2.2, und 4. Dezember 2002, PB.2002.00031, E. 2b/aa). Sodann

lässt sich dem Urteil des Verwaltungsgerichts (vgl. E. 2.1) nicht

entnehmen, dass eine Bewertung von getroffenen Massnahmen durch die mit der

Untersuchung betrauten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte unzulässig wäre

(ferner Rainer J. Schweizer, Grundsatzfragen der Administrativuntersuchung, in:

Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.],

Administrativuntersuchung in der öffentlichen Verwaltung und in privaten

Grossunternehmen, St. Gallen 2004, S. 9 ff., 18 und 20 f.).

Vielmehr geht aus dem Urteil hervor, dass der Bericht über das Ergebnis der

durchgeführten Untersuchung von der auftraggebenden Behörde frei gewürdigt

werden muss. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass ein von Personen

losgelöster "Sachverhalt", der im Rahmen einer

Administrativuntersuchung abgeklärt werden soll, kaum vorstellbar ist; es ist

deshalb in der Praxis nicht selten, dass die Untersuchungsbeauftragten sich –

wie hier – (unter anderem) auch zu Pflichtverletzungen und Verantwortlichkeiten

äussern sollen (Felix Uhlmann/Jasmina Bukovac, Administrativ- und

Disziplinaruntersuchungen in der Bundesverwaltung, ZBl 121/2020,

S. 351 ff., 357). Den Untersuchungsbeauftragten ist es dabei auch

nicht verwehrt, eigene Empfehlungen abzugeben.

5.4 Zusammengefasst

sind die Untersuchungsgegenstände gemäss Verfügung vom 31. Mai 2022 nicht

zu beanstanden; sie sind von den gesetzlichen Grundlagen der

Administrativuntersuchung (vorn, E. 5.1) abgedeckt. Die bei der Anwaltskanzlei C

mit der Durchführung der Administrativuntersuchung betrauten Rechtsanwältinnen

und Rechtsanwälte können und dürfen somit Personendaten (einschliesslich

besonderer Personendaten) des Beschwerdeführers bearbeiten (§ 44a Abs. 3 lit. a OG RR). Gleichzeitig ist der Beschwerdeführer verpflichtet,

an der Abklärung des Sachverhalts persönlich mitzuwirken (§ 55a Satz 1 PG). Nach dem Gesagten kann davon abgesehen werden, Akten der

Administrativuntersuchung beizuziehen.

6.

Insgesamt ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen

abzuweisen (vorn, E. 2.5; vgl. Bertschi, Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 57).

7.

7.1 Die Bearbeitung von Personendaten im

Rahmen der hier interessierenden Administrativuntersuchung betrifft den

Beschwerdeführer in seiner Stellung als Arbeitnehmer, weshalb von einer

personalrechtlichen Streitigkeit im Sinn von § 65a Abs. 3 VRG auszugehen

ist. Mangels grosser Tragweite der Angelegenheit sind die

Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. zum Ganzen bereits VGr, 19. April 2023, VB.2023.00195, E. 4 mit Hinweisen).

7.2 Eine

Parteientschädigung steht dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

7.3 Die Beschwerdegegnerin ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. In

der Regel haben öffentlich-rechtliche Anstalten wie die Beschwerdegegnerin

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil die Erhebung und

Beantwortung von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört

(vgl. betreffend die Beschwerdegegnerin VGr, 30. August 2018, VB.2018.00010, E. 4 mit Hinweis). Hier liegen keine besonderen Umstände

vor, welche die Zusprechung einer Parteientschädigung ausnahmsweise

rechtfertigten.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 2'645.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen

4. Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen.