Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00363

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00363

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. Dezember 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A AG, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Schule Kilchberg, vertreten durch lic. iur. C,

Beschwerdegegnerin,

und

D und E, Kollektivgesellschaft,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 28. März

2023 eröffnete die Schule Kilchberg ein offenes Submissionsverfahren

SchülerInnentransporte vom Kindergartenalter bis zur 2. Primarklasse. Innert

Eingabefrist ergingen drei Angebote, darunter jenes der A AG für Fr. 16.10

pro Kilometer. Mit Verfügung vom 19. Juni 2023 wurde der Zuschlag an die

Kollektivgesellschaft D und E zu einem Kilometerpreis von Fr. 14.36

erteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am

30.

Juni 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene

Verfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die

Sache mit der Anweisung, ihr den Zuschlag zu erteilen, an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, subeventualiter sei das Verfahren

abzubrechen und zu wiederholen. Subsubeventualiter sei festzustellen, dass der

Zuschlag an die Mitbeteiligte in widerrechtlicher Weise erfolgt sei. In

prozessualer Hinsicht beantragte sie zunächst superprovisorisch und danach

definitiv die aufschiebende Wirkung sowie Akteneinsicht; alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 3. Juli 2023 wurde der

Schule Kilchberg einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Sie reichte

am 14. Juli 2023 ihre Beschwerdeantwort ein mit den Anträgen, die

Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Juli 2023 wurde der A AG

teilweise Akteneinsicht gewährt. Sie beantragte daraufhin mit Eingabe vom 25. Juli

2023.

erneut Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2023 wurde

das erneute Akteneinsichtsgesuch der A AG teilweise gutgeheissen, im

Übrigen wurde das Gesuch abgewiesen. Die A AG replizierte am 7. August

2023.

und stellte wiederum ein Akteneinsichtsbegehren. Die Schule Kilchberg

duplizierte am 25. August 2023.

Mit Präsidialverfügung vom 31. August 2023 wurde das

erneute Akteneinsichtsgesuch der A AG abgewiesen. Sie reichte daraufhin am

12.

September 2023 ihre Triplik ein. Mit Quadruplik vom 22. September

2023.

hielt die Schule Kilchberg an ihren Anträgen fest. Am 16. Oktober

2023.

reichte die A AG eine weitere Stellungnahme ein. Die Schule Kilchberg

liess sich am 30. Oktober 2023 erneut vernehmen. Am 7. November 2023

verzichtete die A AG auf eine weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss Art. 64 Abs. 1

der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. November 2019 (IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor dem

Inkrafttreten dieser Vereinbarung am 1. Oktober 2023 eingeleitet wurden,

nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren

Dispositiv

gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Mit der

Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Mitbeteiligte hätte aus

dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Sodann hätte sie bei

verschiedenen Zuschlagskriterien besser bewertet werden müssen als die

mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren

Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die

Beschwerdelegitimation ist zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

sind ebenfalls erfüllt, auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Mitbeteiligte hätte aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen, da sie entgegen den Ausschreibungsunterlagen

keinen Preis pro Fahrkilometer offeriert habe. Demgemäss sei das Angebot

unvollständig bzw. seien die Formerfordernisse nicht eingehalten worden.

3.2 Angebote

sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 aSubmV). Dabei müssen die

in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten

sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter

Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 337).

Gemäss 4a Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender

Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a

Abs. 1 lit. a aIVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse,

insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des

Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b

aIVöB-BeitrittsG) sowie bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle

an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c aIVöB-BeitrittsG).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBI 101/2000,

S. 265; Galli et al., Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang,

Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBI

101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss das verfassungsmässige

Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999) berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel in

der Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar

2016, 2C 665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).

Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der

Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von

vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen

nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass

mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder

Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz in Lehre und

Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots

in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem

Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von

einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf

eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen

des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf

genommen wurde (VGr, 27. Februar 2020, VB.2019.00485, E. 3.3).

3.3 Die

Ausschreibungsunterlagen führen aus, im letzten Schuljahr seien total ca.

20'000 km gefahren worden. Dieser errechnete Richtwert solle als Grundlage und

für die Vergleichbarkeit der Angebote dienen. Die effektiven Zahlen an

Schülerinnen und Schülern und gefahrenen Kilometern könne davon abweichen. Die

Preise seien transparent zu gestalten, inklusive sämtlicher Zusatzleistungen

wie An- und Rückfahrt, Kindersitze, Sitzerhöhungen, Betriebsmittel,

Versicherungen, Bewilligungen, Fahrzeugkosten, Amortisation, Entlöhnung

Fahrerinnen und Fahrer. Zu offerieren sei der Betrag in Franken pro

Fahrkilometer. Die Mehrwertsteuer (Stand April 2023) sei separat auszuweisen

und im Endpreis zu inkludieren. Die angebotenen Preise seien verbindlich,

Preisanpassungen seien nur aufgrund der Teuerung der Betriebsmittel und

ansonsten erstmals zwei Jahre ab Auftragsbeginn möglich. Der Kilometerpreis war

sodann im Formular B anzugeben. Die Ausschreibungsunterlagen äusserten sich

zudem zu den aktuell zu fahrenden Touren und der pro Tour zu transportierenden

Kinder. Dabei enthielten die Ausschreibungsunterlagen auch Angaben, ob ein Bus

oder ein Taxi für die Tour verwendet wird.

3.4 Die

Mitbeteiligte füllte das Formular B vollständig aus, anstelle einer einzigen

Eingabesumme pro Kilometer reichte sie jedoch eine Eingabesumme für Busse und

eine für Taxis pro Kilometer ein. Das Formular B war daher ausgefüllt. Sodann

fügte sie dem Formular B eine Beilage an. In dieser Beilage machte die

Mitbeteiligte pro zu fahrender Tour Angaben zu: km gemäss Ausschreibung, km An-

und Wegfahrt, Fahrzeugkosten pro km, Personalkosten pro km,

Betriebsgemeinkosten pro km, Verwaltungsgemeinkosten pro km. Aufgrund der

Angaben in den Ausschreibungsunterlagen, für welche Touren ein Bus und für

welche Touren ein Taxi verwendet werden kann, war die Berechnung eines

Einheitspreises pro Kilometer trotz zweier Angaben pro Kilometer ohne Weiteres

möglich. Das Angebot der Mitbeteiligten kann, wie sich nachfolgend zeigt, mit

dem Angebot der Beschwerdeführerin daher vergleichbar gemacht werden bzw. kann

der Preis bezüglich der An- und Rückfahrten eingerechnet werden (vgl. E. 3.5).

Die Aufschlüsselung des Einheitspreises ist sodann entgegen der

Beschwerdeführerin nicht als unzulässige Variante einzustufen. Dass

Kilometerpreise für Busse und Taxis angegeben wurden, steht nicht im

Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, sahen die Ausschreibungsunterlagen

doch für gewisse Touren Busse und für gewisse Taxis vor.

3.5

3.5.1

Als vergaberechtliche Grundlagen sind stets die Gebote der Fairness und der

Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a

aIVöB) zu beachten, so auch bei der sogenannten Offertbereinigung. Letztere

dient dazu, die Angebote inklusive allfälliger Varianten vergleichbar zu machen

(Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 293 Rz. 675), wobei die Vergabebehörde

zur Vergleichbarmachung der Angebote verpflichtet ist (§ 29 Abs. 3

aSubmV; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289 Rz. 665). Bei der Erfüllung

dieser Pflicht steht ihr die Möglichkeit der Offertbereinigung offen.

Im Rahmen der Bereinigung der

Angebote sind allerdings lediglich Erläuterungen und Berichtigungen erlaubt,

welche dazu dienen, offensichtliche Fehler zu korrigieren und Unklarheiten zu

beseitigen, und damit die Angebote für die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien

objektiv vergleichbar zu machen (§§ 29 und 30 aSubmV;

Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 289, Rz. 664 f.). Dabei kann es

aber grundsätzlich nur um eine Klärung auf der Grundlage von schon vorhandenen,

fristgerecht eingereichten Angaben und Unterlagen gehen (VGr, 29. Oktober

2019, VB.2019.00307, E. 5.1).

Rückfragen durch die

Vergabebehörde zur Erläuterung oder Präzisierung eines Angebots sind gestattet,

sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung führen, welche

den Rahmen der Vorschriften von § 29 und § 30 aSubmV sprengt (statt

vieler, VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;

Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff., S. 313

N. 711). Beim Entscheid, ob sie vorhandene Unklarheiten durch

entsprechende Rückfragen beseitigen will, besteht ein gewisser

Ermessensspielraum der Vergabestelle (VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2).

3.5.2

Mit E-Mail vom 25. Mai 2023 fragte die Vergabebehörde aufgrund des

ungewöhnlich niedrigen Angebots bei der Mitbeteiligten nach, ob sie zu Recht

davon ausgehe, dass die Mitbeteiligte die Kosten für die An- und Wegfahrt bei

der Übertragung in das Formular B vergessen habe und sie diese, wie in ihrem

Rechenbeispiel aufgeführt, einrechnen könne. Die Mitbeteiligte bestätigte mit

E-Mail vom 27. Mai 2023, die Einberechnung der An- und Wegfahrten im

Formular B vergessen zu haben. Sie gab weiter an, dass das Rechenbeispiel der

Vergabestelle grundsätzlich korrekt sei. Es würden sich daher folgende

Mischpreise pro Fahrzeugkategorie ergeben: Bus Fr. 16.11/km und Taxi Fr. 9.60/km.

Aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Touren errechnete die

Beschwerdegegnerin einen Mischpreis von Fr. 14.36.

Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und den genauen

Angaben der Mitbeteiligten in ihrer Beilage zum Formular B, waren sämtliche

Angaben im Angebot der Mitbeteiligten vorhanden, welche zur Vergleichbarmachung

bzw. Bereinigung des Angebots notwendig waren. Die Berechnung des Preises

erfolgt aufgrund des Beiblattes und der darin enthaltenen Angaben transparent.

Eine Bereinigung war damit zulässig.

3.6 Die

ausgeschlossene Drittanbieterin hat, entgegen der Mitbeteiligten, welche

Kilometerpreise angegeben hat, Preise pro Tour und Tag offeriert und

ausgeführt, sie könne keinen Kilometerpreis offerieren. Sodann fehlen bei der

Drittanbieterin weitere einzureichende Unterlagen, wie beispielsweise ein

Betreibungsregisterauszug. Eine rechtsungleiche Behandlung liegt daher nicht

vor.

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin moniert des Weiteren die Bewertung der Zuschlagskriterien in

verschiedener Hinsicht.

4.2 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung

des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 aSubmV). Wie die

Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in der

Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13

Abs. 1 lit. m und Abs. 2 aSubmV). Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil

darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste sei, verfügen die Vergabebehörden über einen erheblichen

Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017,

VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).

In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner

kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

4.3 Vorliegend

definierte die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien

gemäss den

massgeblichen Unterlagen der Ausschreibung wie folgt:

ZK1 Preis 40%

ZK2 Fahrzeugflotte und Personal 20%

ZK3 Qualität Konzept 15%

ZK4 Nachhaltigkeit und Ökologie 15%

ZK5 Referenzen und Erfahrungsnachweis 10%

4.4 Die

Bewertung der eingereichten Angebote führte bei den beiden prozessbeteiligten

Anbieterinnen zu folgendem Schlussergebnis:

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Punkte

Punkte

Preis

1,6

1,6

Fahrzeugflotte

und Personal

0,8

0,65

Qualität

Konzept

0,6

0,57

Nachhaltigkeit

und Ökologie

0,4

0,45

Referenzen

und Erfahrungsnachweis

0,4

0,4

Total

3,8

3,67

Rang

1.

2.

4.5 Entsprechend

dieser Rangierung erfolgte der Zuschlag mit der angefochtenen Verfügung an die

Mitbeteiligte.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführerin rügt, bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis hätte

auf den höchsten kalkulierten Preis für Busse von Fr. 18.33 gemäss E-Mail

und Rechenbeispiel der Vergabebehörde vom 25. Mai 2023 abgestellt werden

müssen.

Das Rechenbeispiel der Vergabestelle stützt sich auf die Tour

1. Wie die Mitbeteiligte in ihrer E-Mail vom 27. Mai 2023 jedoch anführt

und in ihrem Angebot klar ausgewiesen ist, sind für die Tour 2 andere

Kilometerzahlen massgebend. Demgemäss ergibt sich für die Tour 2 auch ein

anderer Preis. Die Vergabestelle durfte zulässigerweise einen Mischpreis von Fr. 14.36

für die vier Routen bei der Preisbereinigung errechnen, lagen doch sämtliche

Angaben zu einer solchen Berechnung in der Offerte der Mitbeteiligten vor. Damit

liegt das Angebot der Mitbeteiligten preislich unter demjenigen der

Beschwerdeführerin, sodass jedenfalls seitens der Beschwerdeführerin eine

gleiche Bewertung im Preiskriterium nicht zu beanstanden ist.

5.2 Weiter

rügt die Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte hätte beim Unterkriterium

"Transparenz Preis" nicht die volle Punktezahl erhalten dürfen, da

zwei Bereinigungen notwendig gewesen waren. Dabei verkennt die

Beschwerdeführerin, dass eine Bereinigung bzw. ein Vergleichbarmachen der

Angebote vorliegend gerade deswegen möglich war, weil die Mitbeteiligte in

einer Tabelle sämtliche für die Preisgestaltung wichtigen Faktoren für jede

Tour und für jeden Fahrzeugtyp offen dargelegt hatte. Somit gestaltete sich das

Angebot der Mitbeteiligten transparent genug, damit die Vergabebehörde die An-

und Rückfahrten einpreisen konnte. Indem die Vergabebehörde die Preisgestaltung

der Mitbeteiligten als genügend transparent zum Erreichen der vollen Punktzahl

bei diesem Unterkriterium erachtet hat, hat sie das ihr zustehende Ermessen

nicht in rechtsfehlerhafter Weise ausgeübt.

5.3

5.3.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, indem die Vergabestelle ihr einen

Punkteabzug bei der Fahrzeugflotte sowie beim Personal gegeben hat, hätte sie

den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Indem sowohl das Personal als auch die

Fahrzeugflotte schon bestehen müssten, um die volle Punktzahl bei diesen

Zuschlagskriterien zu erreichen, würde die bisherige Anbieterin bevorteilt und § 11

lit. a und b aIVöB verletzt.

5.3.2

Nach § 11 lit. a und b aIVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen

die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen

und Anbieter sowie des wirksamen Wettbewerbs zu beachten. Im von der

Beschwerdeführerin zitierten Bundesgerichtsentscheid 2D_17/2020 vom 30. November

2020 hielt das Bundesgericht bezüglich noch zu beschaffender Fahrzeuge fest: Die

Konkurrenten müssten die Fahrzeuge mindestens zum Teil neu kaufen, und zwar

auch dann, wenn sie bereits in anderen Gebieten tätig seien, da die gleichen

Fahrzeuge nicht gleichzeitig auf mehreren Strecken eingesetzt werden könnten.

Wenn nun mehrere Fahrzeuge verlangt würden, welche einen erheblichen Wert

haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags

vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbietenden gezwungen,

erhebliche Investitionen zu tätigen, die – bei Nichterteilung des Zuschlags –

völlig nutzlos wären. Die neuen Anbietenden würden damit gegenüber dem

bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der

bisherige Auftragnehmer der Einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise

überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und

binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und

das Diskriminierungsverbot konterkariert (BGr, 30. November 2020,

2D_17/2020, E. 5.3). Das Verwaltungsgericht hat sich im Zusammenhang mit

Zuschlagskriterien im Entscheid VB.2007.00249 vom 12. September 2007 zu

betrieblicher Aufstockung bezüglich Fahrzeugparks und Personal geäussert und

dabei festgehalten, dass diesfalls hinreichend nachgewiesen sein müsse, dass

die geplante Kapazitätserhöhung auch tatsächlich geschaffen werden könne (E. 4.3).

5.3.3 Die

Beschwerdeführerin erhielt Abzüge bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums

"Fahrzeugflotte und Personal", da zum Zeitpunkt der Offerte das

geplante Personal noch nicht vorhanden war. Angesichts des gerichtsnotorischen

Fachkräftemangels sowie des Umstands, dass die Fahrer gewisse

Spezialvoraussetzungen erfüllen müssen, durfte die Vergabestelle dem Risiko,

dass nicht rechtzeitig genügend Fahrer eingestellt werden können, welche die

besonderen Voraussetzungen für diesen Auftrag erfüllen, bewerten. Im Gegensatz

zur Besorgung von Standardprodukten ist die Bereitstellung von genügend

qualifiziertem Personal mit grösseren Schwierigkeiten verbunden. Sodann kann es

auch nicht angehen, dass bei einem wichtigen Kriterium wie der Qualität der

Fahrer lediglich behauptet werden kann, dass schon genügend Fahrer gefunden

werden können, welche die speziellen Anforderungsbedingen (gute und

verständliche deutsche Sprache sowie guter Leumund) erfüllen, auch wenn dies

der Beschwerdeführerin angeblich schon mehrfach gelungen sein soll. Sodann ist

auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin einfach auf bereits

bestehende Angestellte zurückgreifen kann, wurden diese doch für andere

Aufträge angestellt und ist davon auszugehen, dass diese jene Aufträge erfüllen

und nicht ohne Weiteres abgezogen und für andere Aufträge an einem anderen Ort

zur Verfügung stehen. Dies rechtfertigt den getätigten (gewichteten)

Punkteabzug von 0,09 Punkten. Sodann durfte die Beschwerdegegnerin auch einen

kleinen Punkteabzug von 0,03 Punkten unter dem Unterkriterium

"Reaktionszeit" vornehmen, da die Beschwerdeführerin nicht genügend

verlässlich darlegen konnte, dass dies mit den noch einzustellenden Fahrern

sicher erreicht werden kann. Lediglich Behauptungen genügen für einen Nachweis

nicht. Diese Punkteabzüge lagen im Ermessen der Beschwerdegegnerin.

5.4 Die

Beschwerdeführerin erhielt beim Kriterium "Fahrzeugflotte und

Personal" einen weiteren Abzug, da sie keine Kleinfahrzeuge offerierte.

Die Ausschreibungsunterlagen sahen für mindestens zwei Routen Taxitransporte

für lediglich ein Kind vor. Die Beschwerdeführerin offerierte jedoch keine

kleinen (Taxi)Fahrzeuge, für lediglich ein Kind, sondern immer Fahrzeuge mit

mindestens neun Sitzplätzen. Demgemäss rechtfertigt sich ein kleiner Abzug bei

der Fahrzeugflotte.

5.5 Die

Beschwerdeführerin rügt weiter, beim Unterkriterium "Zertifikate,

Auszeichnungen oder Ähnliches zum Thema Nachhaltigkeit (Umwelt)" hätte die

Beschwerdegegnerin ihr zu Unrecht eine schlechte Bewertung gegeben. Alle

eingesetzten Fahrzeuge würden die Energieeffizienzklasse C ausweisen und mit

den modernsten Dieselmotoren ausgerüstet sein. Ein einziges Abstellen auf die

CO2-Bilanz der Fahrzeuge sei unzulässig. Sie hätte sodann ein Umwelt-Management-Zertifikat

sowie diverse Anstrengungen im Bereich der Produktion von Photovoltaik auf

ihren Betriebsgebäuden, ausserdem würde sie vermehrt Elektrofahrzeuge

einsetzen. Die Beschwerdeführerin offerierte auch für Touren, bei welchen

lediglich ein Kind zu transportieren wäre, Fahrzeuge mit mindestens 9 Plätzen.

Dass grössere Fahrzeuge unter ökologischen Gesichtspunkten in der Regel

schlechter abschneiden als kleinere, z.B. wegen des höheren

Treibstoffverbrauchs, rechtfertigt eine schlechtere Bewertung im Kriterium

Nachhaltigkeit. So hielt die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen

auch explizit fest, dass auf die CO2-Effizienzklasse ein besonderes Augenmerk

gelegt werde. Beim konkreten Auftrag hat die Beschwerdeführerin sodann nur

Diesel- und keine Elektrofahrzeuge offeriert. Zusammenfassend wurde die

Beschwerdeführerin beim Kriterium Nachhaltigkeit und Ökologie mit 0,45 Punkten

und die Mitbeteiligte mit 0,4 Punkten bewertet. Dies erweist sich nicht als

rechtsverletzend.

5.6 Die

Beschwerdeführerin führt weiter an, sie würde auch die weiteren

Zuschlagskriterien generell besser erfüllen als die Mitbeteiligte. So sei

beispielsweise ihr Fahrzeugpark neuer sowie ihr Unternehmen grösser und

professioneller. Es hätte bei der Vergabe berücksichtigt werden müssen, dass

die Beschwerdeführerin die Zuschlagskriterien besser erfülle als die

Mitbeteiligte.

Die Beschwerdeführerin macht nicht substanziiert geltend

und es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle ihr Ermessen

rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, indem sie der Mitbeteiligten in den übrigen

Zuschlagskriterien die volle Punktzahl zukommen liess. So können beispielsweise

nicht nur Neuwagen im Sinne der Ausschreibungsunterlagen "zeitgemäss"

sein, sondern auch schon bestehende Fahrzeuge. Dass die Beschwerdegegnerin

gegenüber der Mitbeteiligten sodann keinen grösseren Punkteabzug aufgrund des

Fehlens der Beilage betreffend "die Fahrzeuge tragen den Umweltaspekten

Rechnung" getätigt hat, erweist sich ebenso wenig als rechtswidrig, zeigte

sie sich bei der Punktevergabe auch gegenüber der Beschwerdeführerin in Bezug

auf fehlende Nachweise betreffend Personal und Fahrzeugflotte grosszügig.

Sodann erscheinen die Angaben der Mitbeteiligten aufgrund der übrigen

Unterlagen, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, plausibel. Die

Bewertung der Mitbeteiligten erweist sich als rechtskonform.

5.7 Aus

dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der

Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 27. Juni

2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen Hinweisen; 24. November

1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Galli et al., N. 667 f.;

Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die

Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Dabei

genügt es grundsätzlich, wenn die Rüge spätestens bei Offertstellung erfolgt

(VGr, 18. Dezember 2019, VB.2019.0068, E. 4.2.2). In den

Ausschreibungsunterlagen wurde unter Ziffer 4.5 klar betont, dass

Ortskundigkeit bevorzugt werde. Die Rüge, dass die Ortskundigkeit der Fahrer

nicht bewertet werden durfte, erweist sich daher als verspätet.

5.8 Da das Angebot der Mitbeteiligten wie

dargelegt nicht schlechter zu bewerten ist, verbleibt sie bei 3,8 Punkten. Aufgrund

der zulässigen Abzüge bei der Beschwerdeführerin kann offenbleiben, ob die

Abzüge bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin im Bereich

Bereitstellung der Fahrzeugflotte ebenfalls gerechtfertigt waren, da sie in

diesem Unterkriterium lediglich 0,06 Punkte gutmachen könnte und damit den

Rückstand von 0,13 Punkte nicht aufholen könnte. Zusammengefasst ist die von der Beschwerdegegnerin

vorgenommene Angebotsbewertung mit der Schlussrangierung, wonach die

Beschwerdeführerin hinter der Mitbeteiligten Platz 2 einnimmt, nicht zu beanstanden.

Der Zuschlag an die Mitbeteiligte erweist sich demzufolge als korrekt. Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine

Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie

zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort

im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist (vgl. § 38 aSubmV).

8.

Der geschätzte

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni

2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 455.-- Zustellkosten,

Fr. 9'455.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die WEKO.