Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00396

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00396

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Juni 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A GmbH,

vertreten durch RA B

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Fachkommission Bau der Gemeinde Bassersdorf,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufforderung

Einreichung Baugesuch,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 9. Januar 2023

ordnete die Fachkommission Bau der Gemeinde Bassersdorf gegenüber der A GmbH

an, diese habe für die Anpassung der adaptiven Antennen der Mobilfunkantennenanlage

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in Bassersdorf bis

zum 28. Februar 2023 ein Baugesuch im ordentlichen Verfahren einzureichen.

Weiter wurde verfügt, dass die Aktivierung des Korrekturfaktors erst nach

Erteilung bzw. Rechtskraft einer entsprechenden Baubewilligung erfolgen dürfe.

Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A GmbH mit Rekurs

vom 13. Februar 2023 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und

beantragte in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Das

Baurekursgericht wies den Rekurs am 8. Juni 2023 ab.

III.

Hierauf erhob die A GmbH am 11. Juli

2023.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragte

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids.

Das Baurekursgericht beantragte am 24. Juli

2023.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Fachkommission

Bau der Gemeinde Bassersdorf beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.

Die streitgegenständliche Mobilfunkantennenanlage

befindet sich auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in der Industriezone J gemäss

Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Bassersdorf (BZO). Strittig ist vorliegend,

ob die Anwendung eines Korrekturfaktors auf die bisher nach dem

Worst-Case-Szenario beurteilten adaptiven Antennen der Anlage der

Beschwerdeführerin ein ordentliches Baubewilligungsverfahren voraussetzt oder

ob es genügt, der zuständigen Behörde ein aktualisiertes Standortdatenblatt

einzureichen.

3.

3.1

Mit dieser

Frage hat sich das Bundesgericht jüngst in seinem Entscheid 1C_506/2023 vom 23. April

2024.

auseinandergesetzt. Darin führte das Bundesgericht Folgendes aus:

3.1.1

Die Baubewilligungspflicht richte sich nach Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom

22.

Juni 1979 (RPG). Danach dürften Bauten und Anlagen nur mit

behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Massstab dafür, ob

eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu

unterwerfen, sei, ob damit im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der

Dinge, so wichtige Folgen für Raum und Umwelt verbunden sind, dass ein

Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen

Kontrolle bestehe. Gewisse Vorhaben könnten wegen ihres Betriebs und weniger

wegen ihrer konstruktiven Anlage baubewilligungspflichtig sein. Der

bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen könne

von den Kantonen konkretisiert und erweitert, nicht aber enger gefasst werden (E. 3.1

mit Hinweisen).

3.1.2

Die Anwendung des Korrekturfaktors auf bisher nach dem Worst-Case-Szenario

bewilligte adaptive Antennen führe zu Leistungsspitzen, die deutlich (je nach

Korrekturfaktor bis zu 10-mal) über der bisherigen maximalen Sendeleistung

liegen könnten. Die bewilligte Sendeleistung müsse nur noch im Mittelwert über

6.

Minuten eingehalten werden. Dies habe zur Folge, dass die für ein OMEN

berechnete elektrische Feldstärke kurzfristig um maximal einen Faktor 3

übertroffen werden könne. Diese faktische Änderung des Betriebs begründe

regelmässig ein Interesse der Anwohnerschaft und der Öffentlichkeit an einer

vorgängigen Kontrolle, ob die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt seien.

Dies gelte auch dann, wenn die Strahlungsbelastung von

adaptiven Antennen in der Umgebung der Anlage insgesamt tiefer läge als bei

konventionellen Antennen, da gerade die Strahlungsspitzen in breiten Teilen der

Bevölkerung Besorgnis erregen würden. Im Übrigen könnten adaptive Antennen auch

ohne Anwendung eines Korrekturfaktors adaptiv betrieben werden, mit den sich

daraus ergebenden Vorteilen (geringere Strahlung in Richtungen, in denen sich

keine Endgeräte befinden). Die Anwendung des Korrekturfaktors bedeute insofern

den Wegfall (bzw. die Abschwächung) einer bisher geltenden, vorsorglichen

Emissionsbegrenzung (Worst-Case-Szenario) im Sinne von Art. 11 Abs. 2

des Bundesgesetzes über den

Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG). Dies müsse von den

zuständigen Behörden und Gerichten überprüft werden können (E. 4.2 mit

Hinweisen).

3.1.3

Die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens erscheine

geboten, um das rechtliche Gehör und den Rechtsschutz der betroffenen Personen

in zumutbarer Weise zu gewährleisten (Art. 29 und 29a der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV]). Die in Ziff. 63 Abs. 2 und 3 Anhang 1 zur

Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember

1999.

(NISV) vom Bundesrat festgelegten Korrekturwerte könnten nicht unmittelbar

angefochten werden (vgl. Art. 189 Abs. 4 BV), und eine vorfrageweise

Überprüfung sei bislang nicht möglich gewesen: Die Installation der adaptiven

Antennen nach dem Worst-Case-Szenario erfolge in der Regel im sogenannten

Bagatellverfahren, ohne Einsprachemöglichkeit der Anwohnerschaft. Wo ein

Baubewilligungsverfahren stattgefunden habe, sei die Anwendung der

Korrekturfaktoren nicht geprüft und den betroffenen Personen versichert worden,

sie könnten ihre diesbezüglichen Einwände noch bei der Umstellung des Betriebs

mit Korrekturfaktor geltend machen. Zwar könnten betroffene Personen eine

behördliche Überprüfung von Immissionen im Einzelfall auch ohne

Baubewilligungsverfahren verlangen. Dies setze jedoch voraus, dass die

Betroffenen Kenntnis von den Immissionen bzw. ihrer Änderung haben. Dies sei

ohne Publikation eines Baugesuchs nicht gewährleistet, weil nichtionisierende

Strahlung im Allgemeinen nicht wahrnehmbar sei, im Gegensatz z. B. zu Lichtimmissionen.

Im Übrigen würde es zu grosser Rechtsunsicherheit führen, wenn jederzeit mit

einer Immissionsbeschwerde aus der Nachbarschaft gerechnet werden müsste.

Insofern erscheine es auch aus Sicht der Mobilfunknetzbetreiberinnen

vorteilhafter, alle potenziellen Einsprachen gegen die Anwendung des

Korrekturfaktors in einem Baubewilligungsverfahren zu bündeln (E. 4.3 mit

Hinweisen).

3.1.4

Ziff. 62 Abs. 5bis Anhang 1 NISV stehe dem nicht

entgegen. Wie das Bundesamt für Umwelt (BAFU) in seiner Vernehmlassung an das

Bundesgericht darlege, werde darin keine Aussage zur Baubewilligungspflicht

gemacht. Die Bestimmung regle einzig, welche Anpassungen umweltrechtlich als

Änderung der Anlage im Sinne des Bundesumweltrechts gelten würden und wann der

Vollzugsbehörde ein aktualisiertes Standortdatenblatt einzureichen sei. Die

NISV äussere sich dagegen nicht zur Frage, in welchen Fällen ein ordentliches

Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei. Diese Frage sei bundesrechtlich in Art. 22

RPG geregelt.

Sodann hielt das Bundesgericht abschliessend fest, dass in

den Erläuterungen des BAFU vom 17. Dezember 2021 zur Verordnungsänderung

vom 19. April 2019 auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass

es Sache der Kantone sei, in welchem Verfahren sie die Vollzugshilfe anwendeten

(S. 3). Aus dem Umstand, dass keine Änderung der Anlage im Sinne der NISV

vorläge, könne nicht geschlossen werden, dass in keinem Fall eine

Baubewilligung erforderlich sei (E. 3.6 und 4.4 mit Hinweisen).

3.2

Das

Bundesgericht bestätigt mit den vorstehenden Ausführungen die vom

Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Oktober 2022 (VB.2021.00740

und VB.2021.00743) ausführlich dargelegte Rechtsauffassung, dass für die

Anwendung des Korrekturfaktors ein Baubewilligungsverfahren erforderlich ist.

Die Eigentumsgarantie der Beschwerdeführerin steht dem nicht entgegen. Mit Art. 22

RPG besteht eine gesetzliche Grundlage für deren Einschränkung, die

Baubewilligungspflicht stellt keinen schweren Eingriff in das Grundrecht dar

und die erwähnten Interessen der Nachbarschaft an der vorgängigen Kontrolle (E. 3.1.2 f.)

überwiegen auch die Interessen der Beschwerdeführerin, kein

Baubewilligungsverfahren durchführen zu müssen. Die Anwendung des

Korrekturfaktors bedarf somit der vorgängigen Prüfung in einem ordentlichen

Baubewilligungsverfahren. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf Parteientschädigung

steht ihr ausgangsgemäss nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres

Obsiegens ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da ihr im Beschwerdeverfahren

kein besonderer Aufwand im Sinne von § 17 Abs. 2 lit. a VRG

entstanden ist.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 4'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Umwelt (BAFU).