Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00423

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00423

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. Dezember 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

ARGE A, bestehend

aus:

1. B AG,

2. Firma C,

alle vertreten durch RA D

und/oder E,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Tiefbauamt der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

und

F AG, vertreten durch RA G und/oder RA H,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Tiefbauamt

der Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Februar 2023 auf

SIMAP ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauarbeiten für den

Neubau des Speicherkanals und die Verbesserung der Entlastungssituation an der

Wehrenbachhalde, Abschnitt Waserstrasse 12 bis Wehrenbachhalde 59

(Bau Nr. 15068). Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 5. April 2023

offerierten vier Anbieterinnen zu Globalpreisen zwischen Fr. 20'401'658.75

und Fr. 22'875'000.00. Mit Stadtratsbeschluss vom 5. Juli 2023 wurde

der Zuschlag an die F AG zum Preis von Fr. 21'603'000.00 (inkl.

7,7 % MWST) erteilt. Dieses Ergebnis wurde am 14. Juli 2023 auf SIMAP

veröffentlicht.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben die B AG sowie die Firma C (zusammen: ARGE A),

am 24. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragten, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin

aus dem Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihnen zu erteilen. Eventuell

sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Zuschlag ihnen zu erteilen.

Subeventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten

die Beschwerdeführerinnen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Zudem sei ihnen – vorbehältlich berechtigter Geheimhaltungsinteressen –

vollständige Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Ferner machten sie an

den sie betreffenden Vergabeakten Geheimhaltungsinteressen gegenüber den

weiteren Anbieterinnen geltend; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2023 wurde dem

Beschwerdegegner ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Ferner wurde mit

Präsidialverfügung vom 7. August 2023 ein Akteneinsichtsgesuch der

Mitbeteiligten gutgeheissen und ihr sowie dem Beschwerdegegner die

Beschwerdeantwortfrist erstreckt.

Mit Eingabe vom 18. August 2023 beantragte die Mitbeteiligte, auf

die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Sodann sei das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend abzuweisen und die von

ihr als geheim bezeichneten Akten seien vertraulich zu behandeln. Ferner

beantragte sie eine Parteientschädigung. Der Beschwerdegegner beantragte in

seiner Beschwerdeantwort vom 28. August 2023, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu

gewähren sowie die – am 1. September 2023 nachgereichten – Akten seien den

Beschwerdeführerinnen nicht zu öffnen, soweit sie als vertraulich bezeichnet

wurden; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2023 wurde das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen und

Replikfrist angesetzt. Dem Beschwerdegegner wurde weiterhin, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Ferner wurde mit Präsidialverfügung vom 12. September 2023

ein Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten gutgeheissen.

Die Beschwerdeführerinnen replizierten am 29. September 2023 mit

unveränderten Anträgen. Mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2023 wurde dem

Beschwerdegegner und der Mitbeteiligten Frist angesetzt, um eine Duplik

einzureichen. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,

den Vertrag abzuschliessen.

Am 16. Oktober 2023 hielt die Mitbeteiligte an den gestellten

Anträgen fest. Der Beschwerdegegner duplizierte am 6. November 2023 mit

unveränderten Anträgen.

Mit Präsidialverfügung vom 9. November 2023 wurde dem

Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Ferner wurde den

Beschwerdeführerinnen Frist für eine freigestellte Stellungnahme zu den Dupliken

angesetzt.

Die Beschwerdeführerinnen nahmen am 20. November 2023 Stellung und

hielten weiterhin an den gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019

(IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung

eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die revidierte IVöB

trat am 1. Oktober 2023 in Kraft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren

Dispositiv

gilt demnach bisheriges Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9).

2.2 Die

Beschwerdeführerinnen, welche das preisgünstigste Angebot eingereicht haben,

liegen mit 306 Punkten für die Amtsvariante in der Gesamtrangierung auf

dem vierten Platz (die von den Beschwerdeführerinnen überdies eingereichten

Varianten erreichten mit 300, 298 bzw. 296 die Plätze 5–7). Die mitbeteiligte

Zuschlagsempfängerin hatte 317 Punkte erreicht; die zweitplatzierte

Anbieterin 316 Punkte und die Drittplatzierte 310 Punkte. Zunächst machen

die Beschwerdeführerinnen geltend, die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin sei

vom Verfahren auszuschliessen, da diese das Eignungskriterium nicht erfülle,

wonach die Anbietenden mindestens 60 % der Auftragssumme selbst erbringen

müssten. Als Zweites rügen die Beschwerdeführerinnen die Bewertung ihres

Amtsvorschlags als 10 Punkte zu tief und diejenige des Angebots der

Mitbeteiligten als mindestens 20 Punkte zu hoch. Ferner monieren sie die

Nichtberücksichtigung ihrer Terminvariante als ungerechtfertigt und

beanstanden, dass ihnen bei den technischen Varianten keine Beweis- bzw.

Erläuterungsmöglichkeit bezüglich deren Machbarkeit gewährt worden sei.

2.3 Erweisen sich diese Rügen als berechtigt,

hätte das Angebot der Beschwerdeführerinnen eine reelle Chance auf den

Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Da die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Die

Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, dass die Mitbeteiligte vom

Vergabeverfahren auszuschliessen sei, da diese deutlich weniger als 60 %

der Auftragssumme selbst leiste und damit das entsprechende Eignungskriterium

nicht erfülle.

3.1 Gemäss § 4a Abs. 1

aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,

wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.

Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten

Eignungskriterien (§ 4a

Abs. 1 lit. a aIVöB-BeitrittsG) oder bei Nichterfüllung der

Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a

Abs. 1 lit. c aIVöB-BeitrittsG).

3.1.1

Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an

die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung

des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000

Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 555).

Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien

im Hinblick auf deren Besonderheiten

fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 aSubmV).

3.1.2

Bei deren Festlegung und

Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch

des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.2 Der Beschwerdegegner hatte in den

Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel ''8.2 Es sind folgende

Eignungskriterien zu erfüllen:'' als zweites Lemma angeführt, die Anbietenden

müssten mindestens 60 % der Auftragssumme selbst erbringen. Lieferungen

würden dem Erbringer der jeweiligen Arbeitsleistung zugerechnet. Die

entsprechenden Angaben hatten im Formular ''Angaben zur Baustelle'' zu

erfolgen.

3.2.1 Im Formular ''Angaben zur Baustelle''

bezeichnete sich die Mitbeteiligte selbst mit einem Leistungsanteil von

60 % der Auftragssumme als federführendes Unternehmen und die I AG

mit 32 % als Subunternehmerin. Sodann sollten demgemäss Leistungen im

Umfang von 8 % der Auftragssumme durch weitere Subunternehmen (mit Anteil

< 10 %) erbracht werden. Die Mitbeteiligte hat die I AG

versehentlich auf der Zeile für ''ARGE Partnerunternehmen'' aufgeführt; aus den

übrigen Offertunterlagen ergibt sich jedoch ohne Weiteres, dass die

Mitbeteiligte alleinige Offerentin ist.

3.2.2 Vorab ist

dazu festzuhalten, dass die Mitbeteiligte erstens verpflichtet war, das

Formular wahrheitsgemäss auszufüllen (VGr, 18. März 2021, VB.2020.00807,

E. 4.3.3 m.w.H.; vgl. § 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG).

Zweitens stellt ein Angebot eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich

die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die

verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht

dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der

Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung

(BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3).

3.2.3 Die

Vergabestelle darf sich nach dem Ausgeführten darauf verlassen, dass eine

Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten gegenteiligen

Hinweise bestehen. Wenn die Vergabestelle vorliegend keine Anhaltspunkte für

Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten sah, ist dies nicht zu beanstanden.

3.2.3.1

So ergibt sich aus der im Formular ''Angaben zur Baustelle'' der

Mitbeteiligten deklarierten Arbeitsaufteilung unter den beteiligten

Unternehmen, dass der unterirdische Rohrvortrieb, die Rohrverlegung sowie die

Belagsarbeiten und teilweise die Abschlüsse und Pflasterungen von

Subunternehmen, der Kanalbau, die Grabarbeiten, die Fundationsschichten sowie

die Betonarbeiten von der Mitbeteiligten ausgeführt werden sollen. Die

Erbringung eines Leistungsanteils von 60 % der Auftragssumme durch die

Mitbeteiligte erscheint mit Blick auf die zitierte Arbeitsaufteilung noch

nachvollziehbar. Jedenfalls sind die genannten Angaben nicht geeignet, Zweifel

an der Erfüllung dieses Eignungskriteriums zu wecken.

3.2.3.2

Der Beschwerdegegner hat dieses Kriterium seinen Ausführungen zufolge

aufgestellt, um sicherzustellen, dass der Hauptteil der Arbeiten durch die

Anbieterin eigenständig ausgeführt wird. Somit sei die Anbieterin mehrheitlich

mit eigenem Personal vor Ort, welches die Verantwortung bei der

Baustellenführung übernehme und als Ansprechpartner zur Verfügung stehe. Dass

dies mit dem Angebot der Mitbeteiligten gewährleistet ist, ergibt sich aus der

Baustellen- und Projektorganisation, worin ihr eigenes Personal aufgeführt

wird. Um die Einhaltung des deklarierten Anteils an Eigenleistung sicherzustellen,

soll vorliegend nach Angaben der Vergabebehörde das Formular ''Angaben zur

Baustelle'' in den Werkvertrag übernommen werden.

3.2.3.3

Weiter führte die Vergabestelle in ihrer Beschwerdeantwort nachvollziehbar

aus, die Überprüfung der Angaben der Anbietenden bezüglich Anteile der Eigen-

bzw. Subunternehmerleistungen gestalte sich in der Praxis als nicht einfach, da

oftmals nicht jede Position im Leistungsverzeichnis als Ganzes dem Haupt- oder

Subunternehmer respektive den ARGE-Partnern zugeordnet werden könne. Dies sei

zum Beispiel vorliegend bei der Erstellung der Baugrube der Fall. Diesbezüglich

lässt sich den Beschwerdeantworten übereinstimmend entnehmen, dass jeweils zwei

Arten Spezialtiefbauarbeiten durch ein Subunternehmen und die übrigen Arbeiten

durch die Mitbeteiligte selbst ausgeführt würden.

3.2.3.4

Aus diesen Ausführungen ergibt sich einerseits, dass die Vergabebehörde die

Angaben in der Offerte der Mitbeteiligten einer Plausibilitätsprüfung

unterzogen hat und sich der Problematik angesichts der Aufteilung der

Leistungserbringung auf 60 % und 40 % bewusst war. Überdies hat sich

die Vergabebehörde von der Mitbeteiligten offenbar vorgängig bestätigen lassen,

dass keine Leistungen anderer Konzerngesellschaften als Eigenleistung

angerechnet würden. Demzufolge erweist sich das Vorbringen, dass diese keine

Spezialtiefbauarbeiten im Angebot hätte, als unbegründet.

3.2.4 Zusammengefasst

lag die Beurteilung der Vorgabe der

Eigenleistung von mindestens 60 % der Auftragssumme gestützt auf die Angaben in der Offerte als von der

Mitbeteiligten erfüllt im diesbezüglich grossen Ermessensspielraum

der Vergabebehörde. Damit erweist sich das Vorbringen, die

Mitbeteiligte würde nicht die erforderliche Eigenleistung erbringen und sei

daher aus dem Verfahren auszuschliessen, als unberechtigt.

4.

Sodann rügen

die Beschwerdeführerinnen die Bewertung ihres Amtsvorschlags als 10 Punkte

zu tief und diejenige des Angebots der Mitbeteiligten als mindestens

20 Punkte zu hoch.

4.1 Zuschlagskriterien dienen der Bewertung

des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 aSubmV). Wie die Eignungskriterien

werden auch die

Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des

jeweiligen Auftrags festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1

lit. m und Abs. 2 aSubmV). Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien

sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, verfügen die Vergabebehörden über einen

erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April

2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt

insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit

der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3;

Galli et al., Rz. 564).

In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch

des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner

kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

4.2 Vorliegend definierte die Vergabebehörde die

Zuschlagskriterien gemäss Ziffer 12 der Ausschreibungsunterlagen wie

folgt:

Qualität der

Referenzen und Schlüsselpersonen (40 %)

-

Qualität der Referenzen: Geprüft werden die ausdrücklich genannten

Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1. Zudem können stadtinterne Referenzen des

TAZ (sofern vorhanden) miteinbezogen werden. Es wird eine Gesamtbeurteilung der

Referenzen aller beteiligten Unternehmen vorgenommen, wobei der Anteil der

jeweiligen Unternehmen am Auftrag entsprechend berücksichtigt wird.

-

Zu erwartende Leistungen der Schlüsselpersonen aufgrund der internen

Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) und der ausdrücklich genannten Referenzen

sowie der Qualifikation, Erfahrung und Verfügbarkeit gemäss Ziff. 11.2.2

(Technische Leitung, Bauführer, Poliere). Bei den Polieren wird der Nachweis

für den erfolgreichen Abschluss des Lehrgangs «Qualität im Kanalbau –

Praxiswissen für Bauausführende», welcher vom Baumeisterverband angeboten wird,

bei der Bewertung berücksichtigt.

Preis: Höhe

und Art (Globale) des Angebotspreises (40 %)

Baumethode,

Bauzeit, Unterlagen (20 %)

-

Attraktivität der Baumethoden, allfällige innovative Baumethoden oder

Lösungsansätze und Einsatz von Geräten, welche die Immissionen (Lärm, Staub,

usw.) auf die Bevölkerung reduzieren (dieses Kriterium wird nur bei

entsprechenden Angebotsinhalten bewertet).

-

Bauzeit (alternatives Bauprogramm, optimal kurze Bauzeit).

(Dieses Kriterium wird nur bei Eingabe

von Terminvarianten bewertet und falls die örtlichen Gegebenheiten, die

projektspezifischen Randbedingungen sowie die resultierenden Auswirkungen auf

die Bevölkerung und den Verkehrsablauf Abweichungen vom in der Submission

vorgegebenen Bauprogramm zulassen.)

-

Qualität der abgegebenen Unterlagen (Inhalt, Vollständigkeit,

Übersichtlichkeit, Stringenz etc.).

4.3 Die Bewertung der eingereichten Angebote

führte bei den beiden prozessbeteiligten Anbieterinnen zu folgendem

Schlussergebnis:

Beschwerdeführerinnen

(Amtsvariante)

Mitbeteiligte

ZK1:

Referenzen (40 %)

Firma

(20 %)

Schlüsselpersonen

(20 %)

120

60

60

120

60

60

ZK2: Angebotspreis

(40 %)

(Preisspanne 150 %)

20'239'587.66

146

21'416'133.65

127

ZK3: Technische

Kriterien (20 %)

Baumethode

und Bauzeit (10 %)

Qualität

der Unterlagen (10 %)

40

20

20

70

30

40

Total

306

317

4.4 Im Referenzkriterium (Zuschlagskriterium 1)

erzielten die Beschwerdeführerinnen 120 von 160 möglichen Punkten. Die eingereichten Referenzprojekte

wurden als ausreichend vergleichbar

beurteilt und erzielten eine Bewertung als gut, obwohl eine passgenaue Referenz

in einem Wohnquartier gefehlte habe.

4.4.1

In ihrer Replik machen die

Beschwerdeführerinnen einen Verstoss gegen das Transparenzgebot geltend, da

eine Besserbewertung von Referenzprojekten in Wohnquartieren in der

Ausschreibung nicht vorgesehen gewesen sei. Demnach mussten die Referenzen mit

dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters (technische

Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm,

etc.) vergleichbar sein und möglichst von städtischen Bauten stammen.

Vorliegend massgebend waren für die Bewertung die Qualität der

Referenzen und die von den Schlüsselpersonen zu erwartende Leistung (vgl.

E. 4.2) die internen Unterkriterien Komplexität, Umfeld (Wohnquartier),

Bauvolumen und Projektinhalt.

4.4.2

Nach der Gerichtspraxis muss für

die Anbietenden aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erkennbar sein, welche

Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (vgl. § 13

Abs. 1 aSubmV). Abgesehen davon verlangt das Transparenzgebot nicht

zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der

Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen (VGr, 21. Juli 2021,

VB.2021.00282, E. 4.3.1 mit Hinweis auf BGr, 21. Januar 2003,

2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr,

22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen; Galli

et al., Rz. 970).

4.4.3

Wenn die Vergabebehörde für die Vergleichbarkeit des Objektcharakters unter

anderem auf die bauliche Umgebung (beim ausgeschriebenen Projekt ein

Wohnquartier) abstellte, ist dies noch vom Sinn der Ausschreibung erfasst. Beim

Referenzprojekt an der J-Strasse in Zürich handelt es sich um eine ''städtische

Baute'' bzw. befindet sich dieses in einem innerstädtischen Gebiet. Allerdings

handelt es sich bei der J-Strasse um eine Hauptverkehrsachse mit Tramlinien,

welche ein Wohnquartier zwar durchquert, jedoch nicht die engen

Platzverhältnisse des ausgeschriebenen Projekts an der Wehrenbachhalde

aufweist. Insofern durfte die Vergabebehörde darin keine hinsichtlich der

baulichen Umgebung passgenaue Referenz erblicken und ist die Bewertung noch

zulässig.

4.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen das vergaberechtliche Transparenzverbot als

verletzt, indem die Vergabebehörde die Angaben zu den Referenzen sowohl im

Zuschlagskriterium 1 (Referenzen) als auch im Zuschlagskriterium 3

(Technische Kriterien) bewertet habe. Eine solche Doppelbewertung sei

unzulässig, da sie nicht angekündigt worden sei und zur Übergewichtung des

betreffenden Aspekts in der Gesamtbewertung führe.

4.5.1 Der Beschwerdegegner hat mit der Nennung

des Unterkriteriums ''Qualität der abgebenen Unterlagen'' im

Zuschlagskriterium 3 in den Ausschreibungsunterlagen klar und transparent

dargetan, dass die Angebote auch nach der Qualität der Unterlagen beurteilt

werden und diese Beurteilung in die Zuschlagsbewertung einfliesse. Wenn die Vergabebehörde die Angaben

zu den Referenzen unter dem Aspekt der Qualität der Unterlagen

beurteilte, wich sie damit nicht von

den Ausschreibungsunterlagen ab. Die Rüge erweist sich als unbegründet. Entgegen

den Beschwerdeführerinnen hat keine unzulässige Doppelbewertung desselben Leistungsaspekts

(vgl. VGr, 19. Mai 2021, VB.2020.00673, E. 3.5) stattgefunden. Die

Referenzprojekte sind einerseits anhand inhaltlicher (im

Zuschlagskriterium 1) und andererseits anhand formeller Anforderungen (im

Zuschlagskriterium 3) geprüft worden.

4.5.2

In der Offerte wurden für die Beschwerdeführerin 1 zwei

Referenzprojekte und für die Beschwerdeführerin 2 vier Referenzprojekte

aufgeführt. Da mindestens drei Referenzprojekte pro beteiligtes Unternehmen

verlangt waren, zog die Vergabebehörde bei der Bewertung des Angebots der

Beschwerdeführerinnen im Unterkriterium ''Qualität der Unterlagen''

(Zuschlagskriterium 3) 10 Punkte ab. Ferner begründete die

Vergabebehörde den Abzug damit, dass bei einer Referenz nicht ersichtlich

gewesen sei, welcher ARGE-Partner die Leistung erbracht hatte, was die

Bewertung erschwert habe. Damit erweist sich der Punkteabzug von

10 Punkten als nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde liegend.

4.6 Weiter

machen die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der Referenzen eine weitere

unzulässige Doppelbewertung geltend. Aus einer Aktennotiz der Vergabebehörde

vom 18. Juli 2023 gehe hervor, die Bewertung des Angebots der

Mitbeteiligten mit 70 Punkten werde insbesondere damit begründet, dass ''die

Schlüsselpersonen […] ausgewiesene Fachkräfte mit grosser Erfahrung im

städtischen Tiefbau sowie im Vortrieb'' seien. Weiter seien ''für die Bereiche

Spezialtiefbau (Schachtbauwerke bis zu zwölf Meter Tiefe) sowie für den

konventionellen Kanal-, Werkleitungs- und Strassenbau jeweils ein Bauführer und

ein Polier offeriert worden''. Die Bewertung von Schlüsselpersonen könne indes

unter keines der Unterkriterien von Zuschlagskriterium 3 subsumiert

werden.

Entgegen den Beschwerdeführerinnen sind die

Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten nicht (zusätzlich) im

Zuschlagskriterium 3 (Technische Kriterien) bewertet worden. Solches kann

aus der zitierten Aktennotiz nicht abgeleitet werden. Daraus ergibt sich

vielmehr, dass die bessere Bewertung im Zuschlagskriterium 3 für eine im

Vergleich zu den anderen Anbieterinnen sehr gute Projektorganisation erfolgte.

Die Zitate der Beschwerdeführerinnen sind aus dem Zusammenhang gerissen. Die

Schlüsselpersonen werden im Zusammenhang mit den vorgesehenen Ressourcen

erwähnt, mit denen für eine Ausführung in optimal kurzer Bauzeit gesorgt werden

könne.

Entgegen den Beschwerdeführerinnen erfolgte nach dem

Ausgeführten keine Doppelbewertung der Schlüsselpersonen und auch keine

Vermischung der Zuschlagskriterien. Das gegenteilige Vorbringen erweist sich

als unberechtigt.

4.7 Im Zusammenhang mit der Bewertung des Zuschlagskriteriums 3

machen die Beschwerdeführerinnen weiter geltend, es seien beim Angebot der

Mitbeteiligten mindestens 10 Punkte (1 Note) in Abzug zu bringen.

4.7.1

Zur Begründung der Bewertung des Unterkriteriums Baumethode und Bauzeit

führte die Vergabebehörde in ihrer Beschwerdeantwort aus, diejenigen

Anbietenden, welche einen aus ihrer Sicht grosszügigen Personalbestand

eingerechnet hätten, seien leicht besser bewertet worden, da dies im

innerstädtischen Bereich entscheidend sei. Seien die Mitarbeitenden vor Ort

knapp bemessen, würde untergeordneten Arbeiten wie Baustellenorganisation und

Sauberkeit zu wenig Beachtung geschenkt, was zu Unzufriedenheit in der

Bevölkerung und Mehraufwand der Bauleitung führe. Wegen der grösseren

durchschnittlichen Mannschaftsgrösse und der ausgewiesenen Bauzeitreserve habe

die Mitbeteiligte im Unterkriterium Baumethode und Bauzeit eine höhere

Punktzahl erzielt als die anderen Anbietenden.

4.7.2

Dagegen wenden die Beschwerdeführerinnen ein, das verkürzte Bauprogramm der

Mitbeteiligten sei unzulässigerweise im Zuschlagskriterium 3

(Unterkriterium Baumethode und Bauzeit) bewertet worden. Dies widerspreche den

Ausschreibungsunterlagen, wonach dieses Kriterium nur bei Eingabe von

Terminvarianten bewertet würde.

4.7.3

Der Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners kann dazu entnommen werden, die

dank der optimierten Bauabläufe gewonnen Zeitreserven führten dazu, dass

während der Bauarbeiten ein besonderes Augenmerk auf die Baustellenorganisation

und -sauberkeit gelegt werden könne. Es sei ihm ein grosses Anliegen, dass die

Immissionen für die Bevölkerung möglichst gering gehalten werden könnten. Dies

betrachte er bei der Mitbeteiligten aufgrund des grösseren Personalbestands und

den erfahrenen Führungspersonen als am besten gewährleistet.

4.7.4

Gemäss Ausschreibung sollte das Zuschlagskriterium 3B (Bauzeit) nur

bei Eingabe von Terminvarianten bewertet werden und falls die örtlichen

Gegebenheiten, die projektspezifischen Randbedingungen sowie die resultierenden

Auswirkungen auf die Bevölkerung und den Verkehrsablauf Abweichungen vom in der

Submission vorgegebenen Bauprogramm zulassen. Der entsprechende Passus in der

Ausschreibung ist unmissverständlich. Varianten haben von allen Anbietenden nur

die Beschwerdeführerinnen eingereicht. Diese erhielten im Unterkriterium

Baumethode und Bauzeit (3A und 3B) jeweils 0 Punkte. Hingegen wurden die

Amtsvorschläge aller Anbietenden in diesem Unterkriterium bepunktet. Allerdings

lässt sich der Bewertungstabelle nur die jeweilige Gesamtpunktzahl entnehmen.

Eine allfällige Differenzierung nach Baumethode bzw. Bauzeit ist daraus nicht

ersichtlich.

4.7.4.1

In der Bewertungsbegründung wird einerseits ausgeführt, beim ZK3A sei die

Baumethode und beim ZK3B die Bauzeit bewertet worden. Gleichzeitig wurde darin

andererseits ausgeführt, die Mitbeteiligte habe verschiedene Bauabläufe

optimiert und/oder leicht anders kombiniert, wodurch sie in der Lage sei,

besonders effizient und möglicherweise mit einer verkürzten Bauzeit bzw.

Bauzeitreserve zu bauen. Ausschlaggebend für die kürzere Bauzeit sei damit die

Baumethode selbst, was unter diesem Zuschlagskriterium zu berücksichtigen

gewesen sei. Duplicando ergänzte die Vergabebehörde, für die Bauzeit seien bei

keinem der Angebote Punkte vergeben worden.

4.7.4.2

Nach dem Ausgeführten hat die Vergabebehörde die Bauzeit nicht separat

bewertet, wie sich einerseits aus der Bewertungstabelle und andererseits aus

der Bewertungsbegründung ergibt. Die ausgewiesene Zeitreserve beim Angebot der

Mitbeteiligten ergibt sich zwar aus ihren Bauabläufen, was eher ein Aspekt der

Bauzeit (alternatives Bauprogramm, optimal kurze Bauzeit, vgl. E. 4.2)

ist. Doch war dies für die Besserbewertung nicht allein massgebend.

Ausschlaggebend war dafür gemäss den Ausführungen der Vergabebehörde ein

grosszügiger Personalbestand. Zudem wurde der Vorschlag der Mitbeteiligten, die

CO2-Emissionen der Baustelle kompensieren zu lassen, als innovativer

Ansatz bei der Bewertung positiv berücksichtigt.

4.7.4.3

Insgesamt erweist sich damit die Bewertung der Offerten der

Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten im Zuschlagskriterium 3 als

nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde liegend. Ein Verstoss gegen

das Vergaberecht, insbesondere gegen die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung,

ist nicht ersichtlich.

5.

Weiter monieren

die Beschwerdeführerinnen die Nichtberücksichtigung ihrer Terminvariante

als ungerechtfertigt und beanstanden, dass ihnen bei den technischen

Varianten keine Beweis- bzw. Erläuterungsmöglichkeit bezüglich deren

Machbarkeit gewährt worden sei.

5.1 Was die Einreichung von Varianten

betrifft, fehlt der Submissionsverordnung – abgesehen davon, dass sie in

§ 13 lit. d und § 27 Abs. 2 aSubmV im Zusammenhang mit der

Ausschreibung bzw. der Offertöffnung erwähnt werden – eine explizite Regelung. Vorliegend

wurden in Ziff. 5 der Ausschreibungsunterlagen zwei verschiedene Eingabevarianten vorgesehen:

Neben dem zwingend einzureichenden Globalangebot war auch eine ''Terminvariante

global'' möglich.

5.2 Die

Beschwerdeführerinnen machten als einzige der Anbieterinnen von dieser

Möglichkeit Gebrauch. Sie reichten einerseits ein Globalangebot über

Fr. 20'401'658.75 ein (Amtsvariante) und andererseits eine Terminvariante

global für Fr. 19'567'909.89 mit einem alternativen Bauprogramm. Ihrem

technischen Bericht lassen sich sodann drei ''Kostenvarianten'' entnehmen:

1. Angebot -

Terminvariante 1 Global: Fr. 19'567'909.89 (Reduktion von

Fr. 774'140.09)

Abzug

Terminvariante Rohrvortrieb DN 2000 fallend S1 nach S4 & Andienung mit

Seilkran / Stahlbetonvortrieb mit Stahlführungsring S235.

2. Angebot -

Terminvariante 2 Global: Fr. 19'704'651.55 (Reduktion von

Fr. 647'174.76)

Abzug Andienung

Startgrube mit Seilkran, Stahlbetonvortrieb mit Stahlführungsring S235.

3. Angebot -

Variante 3 Global: Fr. 19'814'045.11 (Reduktion von

Fr. 545'602.28)

Abzug

Terminvariante Rohrvortrieb DN 2000 fallend S1 nach S4, Stahlbetonvortrieb mit

Stahlführungsring S235.

5.3 Sodann waren gemäss

Ziffer 11.3 der Ausschreibung Ausführungsvarianten bzw.

Unternehmervorschläge zulässig. Solche allfälligen Varianten nach Vorschlag des

Anbietenden waren als besondere Beilage einzureichen. Sie mussten so weit

bearbeitet und dokumentiert sein, dass anhand der eingereichten Unterlagen eine

technische Beurteilung abschliessend möglich war. Minderleistungen würden nicht

als Varianten gelten. Für Terminvarianten wurde auf Ziffer 5.2 verwiesen.

5.4 Zur Möglichkeit von Terminvarianten wurde

in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt, solche Angebote könnten

entsprechend den Randbedingungen der einzelnen Bauvorhaben von Seiten der auftraggebenden

Stellen und je nach Attraktivität der Preise bei der Vergabe berücksichtigt

werden. In dieser Formulierung kommt der weite Ermessenspielraum der

Vergabebehörde zum Ausdruck, welcher dieser bei der Berücksichtigung oder

Ablehnung von Varianten zusteht (vgl. VGr, 24. November 2022,

VB.2022.00577, E. 3.1). An anderer Stelle, wonach der Entscheid der

Bauherrschaft über die Berücksichtigung von Ausführungsvarianten in deren

Ermessen liegt, kommt dies in der Ausschreibung noch deutlicher zum Ausdruck.

5.5 Die

Vergabebehörde hat die drei von den Beschwerdeführerinnen eingereichten

Varianten – ausser im Unterkriterium Baumethode und Bauzeit, wo sie bei allen

drei Varianten 0 Punkte vergab – gleich bewertet wie die Amtsvariante.

Sie begründete ihre Bewertung

in der Beschwerdeantwort damit, dass die eingereichten Varianten unpräzise

seien, da technische und terminliche Varianten vermischt würden. Die

Variante 1 beinhalte keine Terminvariante, werde aber als solche

bezeichnet. Die Terminvarianten 2 und 3 würden immer auch eine Änderung der

Qualität beinhalten, was nicht hinnehmbar sei.

5.5.1

Vorab ist festzuhalten, dass es zutrifft, dass es sich beim als

Terminvariante 1 global bezeichneten 1. Angebot nicht um eine

Terminvariante handelt, auch wenn sie als solche offeriert wurde (Angebot 1 ist

preislich identisch mit der offerierten Terminvariante). Nach der

Kurzbeschreibung in Ziffer 2.5 des technischen Berichts beziehen sich die

Änderungen einzig auf technische Aspekte. Terminliche Aspekte werden darin

nicht erwähnt.

Gemäss Ziffer 2.2 und 2.3

des technischen Berichts wurden ferner drei Varianten für das Bauprogramm

eingereicht, wobei die Varianten 1 und 2 der Amtsvariante entsprechen. Bei

Variante 2 wurden ''Leistungswerte'' eingearbeitet, womit eine zwei Monate

frühere Bauvollendung prognostiziert werden konnte. Ob es sich bei

Variante 2 mit dem verkürzten Bauprogramm ebenfalls um eine Terminvariante

mit effektivem Zeitgewinn oder bloss eine Bauzeitreserve handelt, braucht – wie

sich aus dem Folgenden ergibt – nicht geklärt zu werden. Im Bauterminprogramm

der Variante 3 wurde die Haltung des Microtunnelling umgekehrt, woraus

sich nochmals eine deutliche Reduktion der Bauzeit ergeben soll. Entsprechend

handelt es sich jedenfalls bei Letzterer um eine Terminvariante mit

alternativem Bauprogramm, doch wurde diese nicht preislich separat offeriert.

Dass sie bei der Bewertung unberücksichtigt blieb, ist daher nicht zu

beanstanden.

5.5.2

Sodann führte die Vergabebehörde zur Begründung weiter aus, sie betrachte –

wie auch die beratenden Fachspezialisten – das 1. und 3. Angebot als Risiko.

Diese beiden Varianten sähen vor, den Rohrvortrieb für den Entlastungskanal

fallend (also von oben nach unten) auszuführen. Aufgrund des Hang- und

Kluftwasservorkommens würde ein noch grösserer Druck auf der Vortriebsmaschine

lasten als bei der Amtsvariante, wodurch die Gefahr eines Maschinenverlusts

bestehe. Ein fallender Vortrieb sei im Vorfeld der Ausschreibung für die

Amtsvariante geprüft und aus den genannten Gründen als nicht akzeptabel

beurteilt worden. Weiter sähen die Angebote 1 und 3 entgegen der Ausschreibung

einen Stahlführungsring S235 (unbehandelter Stahl) und nicht aus rost- und

säurebeständigem Edelstahl (Werkstoff-Nr. 1.4571 oder 1.4404) vor. Die

entsprechende Korrosionsgefahr beim Stahlführungsring könne nicht akzeptiert

werden. Dasselbe gelte auch für das 2. Angebot.

5.5.3

Wenn die Vergabebehörde mit dieser nachvollziehbaren Begründung, welche

sich auf die Angaben in der Offerte stützt, alle drei von den

Beschwerdeführerinnen eingereichten Varianten im Unterkriterium Baumethode und

Bauzeit mit 0 Punkten bewertete, ist dies nicht zu beanstanden. Unklarheiten,

welche zu Rückfragen hätten Anlass geben können, bestanden keine und wurden

auch nicht geltend gemacht. Wenn die Vergabebehörde aus diesen Gründen keinen

Anlass sah, den Beschwerdeführerinnen Erläuterungs- oder Nachweismöglichkeit zu

geben, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden und lag in ihrem diesbezüglich

grossen Ermessensspielraum.

6.

Zusammengefasst erweisen sich die Rügen der

Beschwerdeführerinnen als unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Mit dem

vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerinnen

um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss

werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihnen von vornherein keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind sie zu einer

Entschädigung an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der

Beschwerdeantwort teilweise nur die ihm obliegende Begründung des

Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso haben die Beschwerdeführerinnen die

Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu entschädigen. Für

die Erstattung ihrer Stellungnahme vom 18. August 2023 erweist sich eine

Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.- als angemessen.

8.

Der

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen

(Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4

Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]

vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 25'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 25'205.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführerinnen auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerinnen werden

verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu

entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerinnen;

b) den Beschwerdegegner und die Mitbeteiligte;

c) die WEKO.