Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00424

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00424

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. Dezember 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

ARGE A, bestehend aus:

1. B AG

2. C AG,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Tiefbauamt der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

und

E AG, vertreten durch RA F und/oder RA G,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Tiefbauamt

der Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Februar 2023 auf

SIMAP ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Bauarbeiten für den

Neubau des Speicherkanals und die Verbesserung der Entlastungssituation an der

Wehrenbachhalde, Abschnitt Waserstrasse 12 bis Wehrenbachhalde 59

(Bau Nr. 15068). Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 5. April 2023

offerierten vier Anbieterinnen zu Globalpreisen zwischen Fr. 20'401'658.75

und Fr. 22'875'000.00. Mit Stadtratsbeschluss vom 5. Juli 2023 wurde

der Zuschlag an die E AG zum Preis von Fr. 21'603'000.00 (inkl.

7,7 % MWST) erteilt. Dieses Ergebnis wurde am 14. Juli 2023 auf SIMAP

veröffentlicht.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben die B AG sowie die C AG (zusammen: ARGE A),

am 24. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragten, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Zuschlag ihnen zu

erteilen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur

Neubewertung der Angebote und Zuschlagserteilung an sie. In prozessualer

Hinsicht beantragten die Beschwerdeführerinnen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung

zu erteilen und der Vergabebehörde superprovisorisch den Vertragsschluss zu

untersagen. Zudem sei ihnen umfassende Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2023 wurde dem

Beschwerdegegner ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Ferner wurde mit

Präsidialverfügung vom 7. August 2023 ein Akteneinsichtsgesuch der

Mitbeteiligten gutgeheissen und die Beschwerdeantwortfrist erstreckt.

Mit Eingabe vom 18. August 2023 beantragte die Mitbeteiligte, auf

die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Sodann sei das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend abzuweisen und die von

ihr als geheim bezeichneten Akten seien vertraulich zu behandeln. Ferner

beantragte sie eine Parteientschädigung. Der

Beschwerdegegner beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 25. August

2023, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und den Zuschlag zu bestätigen.

Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren sowie die – am 1. September

2023.

nachgereichten – Akten seien den Beschwerdeführerinnen nicht zu öffnen,

soweit sie als vertraulich bezeichnet wurden; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2023 wurde das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen und

Replikfrist angesetzt. Dem Beschwerdegegner wurde weiterhin, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Ferner wurde mit Präsidialverfügung vom 12. September 2023

ein Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten gutgeheissen.

Mit Eingabe vom 21. September 2023 reichten die

Beschwerdeführerinnen ihre Replik ein, beantragten weitergehende Akteneinsicht

sowie die Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Replik nach Gewährung der

zusätzlichen Akteneinsicht.

Mit Präsidialverfügung vom 26. September 2023 wurde dem Beschwerdegegner und der Mitbeteiligten Frist

angesetzt, um eine Duplik samt Stellungnahme zum erneuten Akteneinsichtsgesuch

der Beschwerdeführerinnen einzureichen und das Gesuch der Beschwerdeführerinnen

um Fristansetzung zur Ergänzung der Replik abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem

Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Mit Duplik vom 27. Oktober 2023 hielt die Mitbeteiligte innert

erstreckter Frist an den gestellten Anträgen fest und nahm zum erneuerten

Akteneinsichtsgesuch Stellung. Am 30. Oktober 2023 reichte der

Beschwerdegegner ebenfalls innert erstreckter Frist Duplik ein mit

unveränderten Anträgen.

Mit Präsidialverfügung vom 3. November 2023 wurde das erneuerte Akteneinsichtsbegehren

der Beschwerdeführerinnen abgewiesen und dem Beschwerdegegner weiterhin, bis

zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,

untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Ferner wurde den Beschwerdeführerinnen Frist

für eine freigestellte Stellungnahme zu den Dupliken angesetzt.

Die Beschwerdeführerinnen nahmen am 16. November 2023 Stellung und

hielten weiterhin an den gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019

(IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung

eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die revidierte IVöB

trat am 1. Oktober 2023 in Kraft. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren

Dispositiv

gilt demnach bisheriges Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i.V.m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9).

2.2 Die

Beschwerdeführerinnen, welche das zweitgünstigste Angebot eingereicht haben,

liegen mit 310 Punkten in der Gesamtrangierung auf dem dritten Platz

hinter der Mitbeteiligten mit 317 Punkten und der mit 316 Punkten

zweitplatzierten Anbieterin. Sie stellen einerseits den Nachweis der Eignung

durch die mitbeteiligte

Zuschlagsempfängerin infrage und verlangen deren Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren, auch deshalb, weil diese kein eigenes Angebot eingereicht und

eine Variante offeriert habe. Andererseits machen sie geltend, die

Vergabestelle habe das Beschaffungsrecht verletzt, indem sie mit den

Beschwerdeführerinnen kein Unternehmergespräch geführt und ihnen nicht die

Gelegenheit gegeben habe, ein Angebot für die gemäss der Variante der

Mitbeteiligten geänderte Leistung einzureichen. Sodann beanstanden sie die

Gleichbewertung ihres Angebots mit demjenigen der Mitbeteiligten im

Zuschlagskriterium ''Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen'' sowie die

Schlechterbewertung im Zuschlagskriterium ''Baumethode, Bauzeit, Unterlagen''.

Schliesslich rügen sie ihr rechtliches Gehör als zufolge mangelhafter

Begründung des Zuschlagsentscheids verletzt.

2.3 Erweisen sich diese Rügen als berechtigt,

hätte das Angebot der Beschwerdeführerinnen eine reelle Chance auf den

Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Da die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Zunächst ist das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu

prüfen, die Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid unzureichend

begründet und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. Denn auch das Debriefing

habe unzureichend Aufschluss über die Gründe gegeben und sie hätten vor

Beschwerdeeinreichung keine Akteneinsicht erhalten.

3.1 Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h aIVöB). § 38 Abs. 2 aSubmV

verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische

Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht

berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die

Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten

Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e aSubmV).

3.1.1

Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass

Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen

über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben und diese in voller

Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu

müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die

Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).

3.1.2

Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits

und § 38 Abs. 2 aSubmV andererseits löst die Gerichtspraxis dadurch,

dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der

Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen

Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450,

E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250). Damit

einher geht die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort

und damit auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu

replizieren (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar

2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

3.2 Die den

Beschwerdeführerinnen zugegangene Zuschlagsverfügung enthält keine § 38

Abs. 2 aSubmV genügende Begründung. Am 18. Juli 2023 wurde allerdings ein Debriefing

durchgeführt, an welchem zwei Vertreter der Vergabebehörde zwei Vertretern der

Beschwerdeführerinnen die Bewertung summarisch erläuterten. Anlässlich des

Debriefings wurde das Dokument ''Auswertung Submission Baumeister'' an die

Beschwerdeführerinnen abgegeben. Sodann erhielten die

Beschwerdeführerinnen das Offertöffnungsprotokoll. Die Vergabebehörde hat ihren

Entscheid sodann im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die

Beschwerdeführerinnen erhielten Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen

Ausführungen zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten

sodann weitere ergänzende Ausführungen.

3.3 Eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer

ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist für den

Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015,

VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).

4.

Die

Beschwerdeführerinnen verlangen in mehrfacher Hinsicht den Ausschluss der

Mitbeteiligten: Einerseits liege von dieser kein gültiges Angebot vor und

andererseits fehle deren Eignung.

4.1 Gemäss § 4a Abs. 1

aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,

wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.

Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten

Eignungskriterien (§ 4a

Abs. 1 lit. a aIVöB-BeitrittsG) oder bei Nichterfüllung der

Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a

Abs. 1 lit. c aIVöB-BeitrittsG).

4.1.1

Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an

die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung

des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000

Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die

Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien

im Hinblick auf deren Besonderheiten

fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 aSubmV).

4.1.2

Bei deren Festlegung und

Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch

des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.2 Der

Beschwerdegegner hatte in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel ''8.2 Es

sind folgende Eignungskriterien zu erfüllen:'' als zweites Lemma angeführt, die

Anbietenden müssten mindestens 60 % der Auftragssumme selbst erbringen.

Lieferungen würden dem Erbringer der jeweiligen Arbeitsleistung zugerechnet.

Die entsprechenden Angaben hatten im Formular ''Angaben zur Baustelle'' zu

erfolgen.

4.2.1 Im Formular ''Angaben zur Baustelle''

bezeichnete sich die Mitbeteiligte selbst mit einem Leistungsanteil von

60 % der Auftragssumme als federführendes Unternehmen und die H AG

mit 32 % als Subunternehmerin. Sodann sollten demgemäss Leistungen im

Umfang von 8 % der Auftragssumme durch weitere Subunternehmen (mit Anteil < 10 %) erbracht werden. Die

Mitbeteiligte hat die H AG versehentlich auf der Zeile für ''ARGE

Partnerunternehmen'' aufgeführt, doch ergibt sich aus den übrigen

Offertunterlagen ohne Weiteres, dass die Mitbeteiligte – entgegen den

Beschwerdeführerinnen – alleinige Offerentin ist.

4.2.2 Vorab ist dazu festzuhalten, dass die

Mitbeteiligte erstens verpflichtet war, das Formular wahrheitsgemäss

auszufüllen (VGr, 18. März 2021, VB.2020.00807, E. 4.3.3 m.w.H.; vgl.

§ 4a Abs. 1 lit. i aIVöB-BeitrittsG). Zweitens stellt ein

Angebot eine verbindliche Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin –

sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu

erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw.

vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder

werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Verfügung (BGr, 20. Januar 2014,

2C_346/2013, E. 1.3.3).

4.2.3

Die Vergabestelle darf sich nach dem Ausgeführten darauf verlassen, dass eine

Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten gegenteiligen

Hinweise bestehen. Wenn die Vergabestelle vorliegend keine Anhaltspunkte für

Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten sah, ist dies nicht zu beanstanden.

4.2.3.1

So ergibt sich aus der im Formular ''Angaben zur Baustelle'' der

Mitbeteiligten deklarierten Arbeitsaufteilung unter den beteiligten

Unternehmen, dass der unterirdische Rohrvortrieb, die Rohrverlegung sowie die

Belagsarbeiten und teilweise die Abschlüsse und Pflasterungen von

Subunternehmen, der Kanalbau, die Grabarbeiten, die Fundationsschichten sowie

die Betonarbeiten von der Mitbeteiligten ausgeführt werden sollen. Die

Erbringung eines Leistungsanteils von 60 % der Auftragssumme durch die

Mitbeteiligte erscheint mit Blick auf die zitierte Arbeitsaufteilung noch

nachvollziehbar. Jedenfalls sind die genannten Angaben nicht geeignet, Zweifel

an der Erfüllung dieses Eignungskriteriums zu wecken.

4.2.3.2 Der Beschwerdegegner hat dieses Kriterium

seinen Ausführungen zufolge aufgestellt, um sicherzustellen, dass der Hauptteil

der Arbeiten durch die Anbieterin eigenständig ausgeführt wird. Somit sei die

Anbieterin mehrheitlich mit eigenem Personal vor Ort, welches die Verantwortung

bei der Baustellenführung übernehme und als Ansprechpartner zur Verfügung

stehe. Dass dies mit dem Angebot der Mitbeteiligten gewährleistet ist, ergibt

sich aus der Baustellen- und Projektorganisation, worin ihr eigenes Personal

aufgeführt wird. Um die Einhaltung des deklarierten Anteils an Eigenleistung

sicherzustellen, soll vorliegend nach Angaben der Vergabebehörde das Formular ''Angaben

zur Baustelle'' in den Werkvertrag übernommen werden.

4.2.3.3 Weiter

führte die Vergabestelle in ihrer Beschwerdeantwort nachvollziehbar aus, die

Überprüfung der Angaben der Anbietenden bezüglich Anteile der Eigen- bzw.

Subunternehmerleistungen gestalte sich in der Praxis als nicht einfach, da

oftmals nicht jede Position im Leistungsverzeichnis als Ganzes dem Haupt- oder

Subunternehmer respektive den ARGE-Partnern zugeordnet werden könne. Dies sei

zum Beispiel vorliegend bei der Erstellung der Baugrube der Fall. Diesbezüglich

lässt sich den Beschwerdeantworten übereinstimmend entnehmen, dass jeweils zwei

Spezialtiefbauarbeiten durch ein Subunternehmen und die übrigen Arbeiten durch

die Mitbeteiligte selbst ausgeführt würden.

4.2.3.4 Diese

Ausführungen zeigen, dass die Vergabebehörde die Angaben in der Offerte der

Mitbeteiligten einer Plausibilitätsprüfung unterzogen hat und sich der

Problematik angesichts der Bezeichnung der Leistungserbringung auf 60 %

und 40 % bewusst war. Daran vermögen auch die Ausführungen der

Beschwerdeführerinnen zu den Anteilen der verlangten Arbeiten am gesamten

Auftragsvolumen nichts zu ändern. So haben – wie der Beschwerdegegner ausführt

– alle Anbieterinnen beispielsweise die Arbeiten für den Vortrieb mit unterschiedlichen

Prozentanteilen angegeben.

4.2.4 Zusammengefasst lag die Beurteilung der Vorgabe

der Eigenleistung von mindestens 60 % der Auftragssumme gestützt auf die

Angaben in der Offerte als von der Mitbeteiligten erfüllt im diesbezüglich

grossen Ermessensspielraum der

Vergabebehörde. Damit erweist sich das Vorbringen, die Mitbeteiligte

würde nicht die erforderliche Eigenleistung erbringen und sei daher aus dem

Verfahren auszuschliessen, als unberechtigt.

4.3 Weiter

hatte der Beschwerdegegner in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel ''8.2

Es sind folgende Eignungskriterien zu erfüllen:'' als viertes Lemma Erfahrung

mit der Realisierung von Objekten in vergleichbarem Umfang und Umfeld verlangt.

Über die Erbringung vergleichbarer Leistungen (Werkleitungsbau-, Kanalbau,

Bauwerke Ortbeton, Rohrvortrieb im Microtunneling-Verfahren) war, möglichst aus

den letzten fünf Jahren, ein Nachweis zu erbringen. Diese Minimalerfahrung

konnte von den beteiligten Unternehmen als Ganzes nachgewiesen werden.

Allerdings mussten sich die Referenzen auf den jeweiligen vorgesehenen

Aufgabenbereich des Anbietenden bzw. Subunternehmens beziehen.

Der Nachweis war gemäss

Ziff. 11.2 ''Referenzen und Schlüsselpersonen'' der

Ausschreibungsunterlagen zu erbringen. Unter ''11.2.1 Referenzobjekte'' wurde

verlangt, für alle beteiligten Unternehmen und massgeblich beteiligten

Subunternehmen (> 10 %) mindestens je drei, maximal je fünf

Referenzobjekte, schwergewichtig auf die letzten fünf Jahre bezogen, anzugeben.

Die Referenzen müssten mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des

Objektcharakters (technische Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur,

Terminprogramm etc.) vergleichbar sein und möglichst auf die vorgesehenen

Schlüsselpersonen bezogen sein. Es folgten die Anforderungen an die Angaben zu

den Referenzobjekten.

4.3.1

Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte als Erfahrungsnachweis für die

ausgeschriebenen Arbeiten fünf Referenzprojekte genannt (Projekte I, J, K,

L sowie M). Bis auf eines (L, 2016) wurden die genannten Referenzprojekte

innerhalb der letzten fünf Jahre ausgeführt. Sodann handelte es sich dabei um

innerstädtische Projekte oder solche mit beengten Platzverhältnissen. Die

Projekte beinhalteten die ausgeschriebenen Arbeiten; zwei davon insbesondere

auch Microtunneling. Ferner waren sie auf die vorgesehenen Schlüsselpersonen

bezogen und wurde das Microtunneling mit demselben Subunternehmen, H AG,

realisiert. Auch wenn die Bausummen wesentlich tiefer waren, ist die

Beurteilung der Mitbeteiligten als geeignet auf dieser Grundlage nicht zu

beanstanden.

4.3.2

Für den Nachweis der Erfahrung der Subunternehmerin H AG im

Microtunneling wurden in der Offerte der Mitbeteiligten drei Referenzobjekte

genannt: N, O und P, welche alle innerhalb der letzten fünf Jahre realisiert

worden waren. Deren örtliche Gegebenheiten erforderten sowohl Arbeiten unter

beengten Platzverhältnissen als auch an setzungsempfindlichen Böden und mit

Grundwasservorkommen. Obwohl der Anteil an Rohrvortrieb teilweise geringer war,

ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner auch die Eignung der

Subunternehmerin als gegeben erachtete.

5.

5.1 Als weiteren Punkt monieren die

Beschwerdeführerinnen, der Zuschlag sei für eine Terminvariante erteilt worden,

ohne dass zusätzlich eine Amtsvariante vorgelegen hätte. Sie leiten dies daraus

ab, dass die Mitbeteiligte eine gegenüber der Ausschreibung kürzere Bauzeit

offeriert habe, welche zu einer besseren Bewertung im Zuschlagskriterium ''Baumethode, Bauzeit, Unterlagen''

geführt hätte. Sodann leiten sie daraus eine Vergaberechtsverletzung ab, da mit

ihnen kein Unternehmergespräch geführt worden sei, bei welchem sie ebenfalls

eine kürzere Bauzeit hätten offerieren können.

5.2 Die Bestimmungen über das öffentliche

Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten

Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden

(vgl. Art. 1 Abs. 3 aIVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind

insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die

Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu

verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV). Den Formvorschriften

kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige

Vergabeprinzipien – namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot

– sichern (vgl. Galli et al., Rz. 662).

5.3 Was

die Einreichung von Varianten betrifft, fehlt der Submissionsverordnung –

abgesehen davon, dass sie in § 13 lit. d und § 27 Abs. 2

aSubmV im Zusammenhang mit der Ausschreibung bzw. der Offertöffnung erwähnt

werden – eine explizite Regelung. Den Ausschreibungsunterlagen zufolge war vorliegend

neben dem zwingend

einzureichenden Globalangebot auch eine ''Terminvariante global'' möglich. Für

letztere bestand ein separates Feld für die Preiszusammenstellung und es konnte

angekreuzt werden, ob ein alternativer Baubeginn oder ein alternatives

Bauprogramm offeriert wird (Ziff. 5.2.2). Allfällige Varianten nach

Vorschlag der Anbietenden waren als besondere Beilage einzureichen. Sie mussten

so weit bearbeitet und dokumentiert sein, dass anhand der eingereichten

Unterlagen eine technische Beurteilung abschliessend möglich ist

(Ziff. 11.3).

5.4 Die

Mitbeteiligte hat ein (Global-)Angebot eingereicht, welches dem Amtsvorschlag

entspricht. Sie hat lediglich ein eigenes, verkürztes Bauprogramm mit einem

früheren Bauende eingereicht, welches jedoch den vorgegebenen Zeitrahmen des

Rahmenbauprogramms einhält. Die Kürzung betrifft sodann den November (Bauende

Oktober 2025, inkl. Deckbeläge), sodass aufgrund der Witterungsabhängigkeit bei

Belagsarbeiten ohnehin von vornherein unklar ist, ob die Kürzung überhaupt

umsetzbar sein wird. Überdies hat sie das für eine globale Terminvariante

vorgesehene Feld leer gelassen. Auch eine Variante ''nach Vorschlag der Anbietenden''

hat sie ihrem Angebot nicht beigelegt. Dass sich die Kürzung von einem Monat

(bei 20 Monaten Bauzeit) in irgendeiner Hinsicht auf den Angebotspreis

ausgewirkt hätte, ist schliesslich nicht ersichtlich. Damit erweist sich die

erste Rüge der Beschwerdeführerinnen als unberechtigt.

5.5 Zum

zweiten Vorbringen ist festzuhalten, dass es den Beschwerdeführerinnen

freigestanden hatte, eine Terminvariante mit einem alternativen Bauprogramm zu

offerieren oder – wie die Mitbeteiligte – innerhalb des vorgegebenen

Zeitrahmens gemäss Rahmenbauprogramm die Bauabläufe zu optimieren und ein

eigenes, detaillierteres Bauprogramm mit ihrem Globalangebot einzureichen.

Abgesehen davon wäre ein Unternehmergespräch, bei dem eine kürzere Bauzeit

hätte offeriert werden können, wie es die Beschwerdeführerinnen fordern, einer

unzulässigen Angebotsänderung gleichgekommen. Angebote dürfen nach Ablauf der

Eingabefrist – offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler ausgenommen – nicht

mehr geändert werden, ansonsten ein Verstoss gegen das Vergaberecht vorliegt (§ 24

Abs. 4 und § 29 Abs. 2 aSubmV; vgl. auch VGr, 7. Juni 2018,

VB.2018.00183, E. 4.1 und 4.2). Damit erweist sich auch dieses Vorbringen

als unberechtigt.

6.

Weiter

beanstanden die Beschwerdeführerinnen die Bewertung der Angebote in mehrfacher

Hinsicht als rechtsfehlerhaft: Die Vergabebehörde habe nicht publizierte

Kriterien angewandt und sich von sachfremden Gründen leiten lassen. Sie moniert

die Gleichbewertung ihres Angebots mit demjenigen der Mitbeteiligten im

Zuschlagskriterium ''Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen'' sowie die

Schlechterbewertung ihres Angebots gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten im

Zuschlagskriterium ''Baumethode, Bauzeit, Unterlagen'' als sachlich nicht

gerechtfertigt.

6.1 Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 aSubmV). Wie die Eignungskriterien

werden auch die Zuschlagskriterien von der

Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt und in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegeben (vgl. § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2

aSubmV). Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, verfügen die Vergabebehörden über einen erheblichen Beurteilungsspielraum

(BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132,

E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid

darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung

vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564).

In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch

des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner

kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

6.2 Vorliegend definierte die Vergabebehörde die

Zuschlagskriterien gemäss Ziffer 12 der Ausschreibungsunterlagen wie

folgt:

Qualität der Referenzen und Schlüsselpersonen

(40 %)

-

Qualität der Referenzen: Geprüft

werden die ausdrücklich genannten Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1. Zudem

können stadtinterne Referenzen des TAZ (sofern vorhanden) miteingezogen werden.

Es wird eine Gesamtbeurteilung der Referenzen aller beteiligten Unternehmen

vorgenommen, wobei der Anteil der jeweiligen Unternehmen am Auftrag

entsprechend berücksichtigt wird.

-

Zu erwartende Leistungen der

Schlüsselpersonen aufgrund der internen Referenzen des TAZ (sofern vorhanden)

und der ausdrücklich genannten Referenzen sowie der Qualifikation, Erfahrung

und Verfügbarkeit gemäss Ziff. 11.2.2 (Technische Leitung, Bauführer,

Poliere). Bei den Polieren wird der Nachweis für den erfolgreichen Abschluss

des Lehrgangs «Qualität im Kanalbau – Praxiswissen für Bauausführende», welcher

vom Baumeisterverband angeboten wird, bei der Bewertung berücksichtigt.

Preis: Höhe und Art (Globale) des Angebotspreises

(40 %)

Baumethode, Bauzeit, Unterlagen (20 %)

-

Attraktivität der Baumethoden,

allfällige innovative Baumethoden oder Lösungsansätze und Einsatz von Geräten,

welche die Immissionen (Lärm, Staub usw.) auf die Bevölkerung reduzieren

(dieses Kriterium wird nur bei entsprechenden Angebotsinhalten bewertet).

-

Bauzeit (alternatives Bauprogramm,

optimal kurze Bauzeit).

(Dieses

Kriterium wird nur bei Eingabe von Terminvarianten bewertet und falls die

örtlichen Gegebenheiten, die projektspezifischen Randbedingungen sowie die

resultierenden Auswirkungen auf die Bevölkerung und den Verkehrsablauf

Abweichungen vom in der Submission vorgegebenen Bauprogramm zulassen.)

-

Qualität der abgegebenen

Unterlagen (Inhalt, Vollständigkeit, Übersichtlichkeit, Stringenz etc.).

6.3 Die Bewertung der eingereichten Angebote führte bei den

beiden prozessbeteiligten Anbieterinnen zu folgendem Ergebnis:

Beschwerdeführerinnen

Mitbeteiligte

ZK1:

Referenzen (40 %)

Firma

(20 %)

Schlüsselpersonen

(20 %)

120

60

60

120

60

60

ZK2: Angebotspreis

(40 %)

(Preisspanne 150 %)

20'607'915.16

140

21'416'133.65

127

ZK3: Technische

Kriterien (20 %)

Baumethode

und Bauzeit (10 %)

Qualität

der Unterlagen (10 %)

50

20

30

70

30

40

Total

310

317

6.4 Die

Annahme der Beschwerdeführerinnen, es sei das Claim-Management

(Nachtrags-Management) in die Bewertung eingeflossen, hat ihren Ursprung im

Debriefing-Gespräch und scheint in einem Missverständnis zu gründen. Dazu

führte die Vergabebehörde erklärend aus, im Debriefing habe sie auf die

positiven Referenzauskünfte verwiesen. Auch habe sie mitgeteilt, dass einige

Referenzpersonen Rückmeldungen über ein hohes und langanhaltendes

Claim-Management gegeben hätten. Sie habe diese zur Kenntnis genommen, bei der

Bewertung jedoch nicht berücksichtigt. Davon ist auszugehen. Doch selbst wenn

Rückmeldungen bezüglich Claim-Management (negativ) in die Bewertung der

grundsätzlich positiven Rückmeldungen eingeflossen wären, wäre kein Widerspruch

zu den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, wonach über die Referenzobjekte ''Erkundigungen''

(ohne genauere Inhaltsangabe) eingeholt werden konnten.

6.5 Weiter

monieren die Beschwerdeführerinnen eine fehlende Differenzierung bei der

Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 ''Qualität der Referenzen und

Schlüsselpersonen'', in welchem beide prozessbeteiligten Anbieterinnen je 60

(total 120) Punkten erzielten. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es

gäbe keine sachlichen Gründe, ihre Referenzen nicht mit der Maximalnote zu

bewerten (mit je 80, total 160 Punkten) bzw. gleich zu bewerten wie diejenigen

der Mitbeteiligten.

6.5.1 Bewertungsgrundlage

beim Zuschlagskriterium 1 ''Qualität der Referenzen und

Schlüsselpersonen'' bildeten die

bereits als Eignungsnachweis einverlangten Referenzen gemäss Ziff. 11.2.1 der

Ausschreibungsunterlagen. Demgemäss hatten die Anbieterinnen für alle

beteiligten Unternehmen und massgeblich beteiligten Subunternehmen (>

10 %) mindestens je drei, maximal je fünf Referenzobjekte, schwergewichtig

auf die letzten fünf Jahre bezogen, anzugeben. Die Referenzen müssten mit dem

ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich des Objektcharakters (technische

Verfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Terminprogramm etc.)

vergleichbar sein und möglichst auf die vorgesehenen Schlüsselpersonen bezogen

sein (vgl. E. 4.3).

6.5.2 Die

Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte fünf eigene Referenzen sowie drei Referenzen

für ihre Subunternehmerin angegeben (vgl. E. 4.3.1 f.). Für die beiden

ARGE-Partner der Beschwerdeführerinnen wurden in der Offerte je fünf

Referenzobjekte genannt, für die beiden Subunternehmen deren drei bzw. vier.

6.5.3 Zur

Bewertung des ersten Zuschlagskriteriums führte die Vergabebehörde aus,

insgesamt hätten unter dem Aspekt der Firmenreferenzen sowohl die Mitbeteiligte

als auch die Beschwerdeführerinnen mit der Ausführung verschiedener

Arbeitsgattungen überzeugen können. Deren Referenzobjekte hätten gezeigt, dass

sie bezüglich Spezialtiefbau, Bauen in setzungsempfindlichen Böden,

Ortsbetonbau, aber auch im konventionellen Kanal- und Strassenbau bis hin zu

komplexen Projekten versiert seien.

Zu den von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzen führte

die Vergabebehörde im Wesentlichen weiter aus, es handle sich bei sämtlichen

Referenzprojekten um innerstädtische Projekte oder solche mit engen

Platzverhältnissen. Die Referenzprojekte M und X seien mitten in einem

Wohnquartier umgesetzt worden und unmittelbar neben einem Schulhaus. Bei den

Referenzprojekten I und J habe es sich um ausserordentlich komplexe Baustellen

gehandelt. Für die Subunternehmerin seien für das Microtunneling drei hinsichtlich

Komplexität und örtlichen Gegebenheiten passende Referenzen aus den letzten

fünf Jahren genannt worden (Projekte N, O, P). Dass der Anteil

Rohrvortrieb verglichen mit den ausgeschriebenen Arbeiten kleiner gewesen sei,

sei in der Bewertung (negativ) berücksichtigt worden. Sodann habe die

Mitbeteiligte keine Referenz zum Marciavanti-Vortrieb eingereicht, das Vorgehen

jedoch im technischen Bericht beschrieben.

Beim Marciavanti-Vortrieb handle es sich um ein älteres

Verfahren, welches nicht mehr häufig zur Anwendung gelange. Die von den

Beschwerdeführerinnen eingereichten Referenzen zum Marciavanti-Vortrieb (Projekte Q

und R) seien über fünf Jahre alt. Sodann hätten bei den Referenzprojekten S, T

und U keine innerstädtischen Verhältnisse vorgelegen. Die Platzverhältnisse

dieser Baustellen seien entschieden grosszügiger gewesen. Auch die Referenzen V

und W hätten sich nicht inmitten eines Wohnquartiers befunden. Damit seien die

Referenzen der Beschwerdeführerinnen in ihren Umständen und Auswirkungen auf

die Umgebung nicht ausreichend mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar.

Die Erfahrung mit Arbeiten unter innerstädtischen Verhältnissen und im Bereich

von Wohnsiedlungen sei für die Vergabebehörde entscheidend.

6.5.4 Angesichts der engen Platzverhältnisse und

der Lage inmitten eines Wohnquartiers beim ausgeschriebenen Projekt ist es

naheliegend und sachlich gerechtfertigt, dies bei der Bewertung der Referenzen

schwergewichtig zu berücksichtigen und Referenzobjekte mit innerstädtischen

Verhältnissen besser zu bewerten. Der

von der Vergabestelle bei der Bewertung der Referenzen der

Beschwerdeführerinnen vorgenommene Punkteabzug erweist sich als gerechtfertigt.

Was dessen Höhe betrifft, erscheint er im Vergleich zu demjenigen bei den

Referenzen der Mitbeteiligten ohne Weiteres als verhältnismässig. So befanden

sich die Referenzobjekte der Beschwerdeführerinnen – im Gegensatz zu denjenigen

der Mitbeteiligten – nicht in Wohnquartieren, hingegen konnten sie zwei

Referenzen zum Marciavanti-Vortrieb vorweisen. Mit dem Verweis auf die

Bausummen vermögen die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten

abzuleiten; diese bewegen sich bei beiden Anbieterinnen innerhalb einer grossen

Bandbreite. Die (Gleich-)Bewertung

der Firmenreferenzen der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerinnen lag damit

ohne Weiteres im grossen Ermessensspielraum der Vergabebehörde.

6.5.5

Zur Bewertung der Referenzen zu den Schlüsselpersonen führte die

Vergabebehörde aus, die beiden Bauführer der Mitbeteiligten würden Erfahrungen

von 27 bzw. 12 Jahren aufweisen. Der Bauführer für den Vortrieb der

Subunternehmung verfüge über 22 Jahre Berufserfahrung; ebenso der

Schildfahrer. Der Baustellenchef der Beschwerdeführerinnen habe mutmasslich

12 Jahre Erfahrung in dieser Funktion (Abschluss 2011) und der Bauführer

für Tief- und Strassenbau 35 Jahre, wobei deren Referenzen mehrheitlich

nicht innerstädtisch seien.

Diesen nachvollziehbaren Ausführungen halten die

Beschwerdeführerinnen nichts Substanziiertes entgegen. Beide Anbieterinnen

verfügen über sehr erfahrenes Fachpersonal. Die Gleichbewertung der

Schlüsselpersonen ist nicht zu beanstanden.

6.6 Schliesslich

beanstanden die Beschwerdeführerinnen die Bewertung des

Zuschlagskriteriums 3 mit den Unterkriterien Baumethode und Bauzeit (10 %)

sowie Unterlagen (10 %) als rechtsfehlerhaft. Es sei für sie nicht

nachvollziehbar, weshalb sie nicht die Maximalbewertung oder wenigstens

dieselbe wie die Mitbeteiligte erhalten habe, nachdem sie gemäss Debriefing ''sehr

gute Dossiers'' eingereicht hätte. Die Mitbeteiligte hat in beiden

Unterkriterien je 10 Punkte mehr erhalten (vgl. E. 6.3).

6.6.1

Zur Begründung dieses Unterschieds beim Bewertungsergebnis im

Unterkriterium Qualität der Unterlagen führte die Vergabebehörde aus, die

Mitbeteiligte hätte eine übersichtliche und klare Darstellung einer gut

durchdachten Baustellenorganisation (Einteilung der verschiedenen

Arbeitsgattungen) eingereicht, was positiv berücksichtigt worden sei.

Technische Berichte hätten beide Anbieterinnen eingereicht. Was die Unterlagen

der Beschwerdeführerinnen angehe, hätten die Referenzobjekte der

ARGE-Partnerin 1 – obwohl ausdrücklich verlangt – für die

Schlüsselpersonen keine Kontaktangaben für die Referenzpersonen enthalten. Beim

erst seit 2022 für diese tätigen Baustellenchef sei sodann nicht ersichtlich

gewesen, in welcher Funktion er bei den Referenzobjekten seines bisherigen

Arbeitgebers tätig gewesen sei. Die Beschwerdeführerinnen hielten diesen

nachvollziehbaren Ausführungen nichts entgegen. Das Bewertungsergebnis wurde

schlüssig begründet und lag im Ermessensspielraum der Vergabebehörde.

6.6.2

Was das Unterkriterium Baumethode und Bauzeit angeht, führte die

Vergabebehörde aus, die Mitbeteiligte hätte verschiedene Bauabläufe optimiert

und/oder anders kombiniert, wodurch sie in der Lage sei, besonders effizient zu

bauen, was unter dem Aspekt der Baumethode positiv ins Gewicht gefallen sei.

Weiter habe sie das Angebot der Mitbeteiligten aufgrund des grösseren

Personalbestands besser bewertet, da dies im innerstädtischen Bereich mit

vielen Anwohnern und Publikumsverkehr entscheidend sei, um die

Baustellensicherheit und -sauberkeit zu gewährleisten. Einen zusätzlichen

positiven Ausschlag bezüglich Baumethode habe der innovative Vorschlag der

Mitbeteiligten gegeben, die CO2-Emissionen der Baustelle kompensieren zu

lassen. Mit diesen Ausführungen hat die Vergabebehörde die bessere Bewertung

nachvollziehbar begründet. Auch wenn die Beschwerdeführerinnen in ihrem

technischen Bericht auf die Herausforderungen eingegangen seien und Lösungen

dargestellt haben mögen, vermag dies die Besserbewertung des Angebots der

Mitbeteiligten nicht infrage zu stellen. Die allenfalls kürzere Bauzeit ist

schliesslich entgegen den Beschwerdeführerinnen nicht in die Bewertung

eingeflossen.

7.

Zusammengefasst

erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen als unbegründet. Dies führt

zur Abweisung der Beschwerde.

Mit dem

vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerinnen

um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

8.

Ausgangsgemäss

werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihnen von vornherein keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind sie zu einer

Entschädigung an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der

Beschwerdeantwort teilweise nur die ihm obliegende Begründung des

Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso haben die Beschwerdeführerinnen die

Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu entschädigen. Für die Erstattung

ihrer Stellungnahme vom 18. August 2023 erweist sich eine

Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.- als angemessen.

9.

Der

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen

(Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4

Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]

vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 25'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 25'205.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführerinnen auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerinnen werden

verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu

entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerinnen;

b) den Beschwerdegegner und die Mitbeteiligte;

c) die WEKO.