Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00426

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00426

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Zentralbibliothek Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Zentralbibliothek Zürich eröffnete im Rahmen des

Projekts "Sanierung Zentralbibliothek Altbau" am 12. Mai 2023

ein offenes Submissionsverfahren für Gerüstarbeiten (Bauhauptgewerbe) auf

Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz. Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 29. Juni 2023 gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der A AG

zu einem Eingabepreis von Fr. 472'294.30. Mit Vergabeentscheid vom 7. Juli

2023 wurden die Arbeiten zum bereinigten Betrag von Fr. 169'864.45 an die C AG

vergeben. Am 13. Juli 2023 erfolgte das Absageschreiben an die A AG.

Gemäss Bewertung der Vergabestelle rangierte ihr Angebot an dritter Stelle.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 26. Juli

2023.

an das Verwaltungsgericht und liess beantragen, die Zuschlagsverfügung sei

aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen; im Fall einer

Zurückweisung sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der Beschwerdeführerin den

Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei festzustellen, dass ein zwischen der

Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin abgeschlossener Vertrag

rechtswidrig sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich

Mehrwertsteuerzuschlag) zulasten der Beschwerdegegnerin. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 2023 wurde der Zentralbibliothek

Zürich ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Diese beantragte innert

erstreckter Frist mit Beschwerdeantwort vom 15. August 2023, die

Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien unter

Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

Nachdem ihr im Interesse der Verfahrensbeschleunigung

bereits mit Präsidialverfügung vom 17. August 2023 teilweise Akteneinsicht

gewährt wurde, hielt die A AG mit Replik vom 28. August 2023 an ihren

Anträgen fest und beantragte in prozessualer Hinsicht die Einsichtnahme in die

gesamten Akten. Am 8. September 2023 duplizierte die Zentralbibliothek

Zürich und beantragte, die Beilagen zur Duplik, welche andere Arbeitsgattungen beträfen,

seien der Beschwerdeführerin nicht zugänglich zu machen, in die Beilagen zur

Beschwerdeantwort sei in dem Umfang Einsicht zu gewähren, als dies zur

Gewährung des rechtlichen Gehörs erforderlich sei; zudem hielt sie ebenfalls an

ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2023 wurde

das Akteneinsichtsgesuch der A AG teilweise gutgeheissen. Am 29. September

2023.

reichte diese ihre Triplik ein. Am 5. Oktober 2023 folgte die

Quadruplik der Zentralbibliothek Zürich im Sinn einer freigestellten

Vernehmlassung.

Mit Präsidialverfügungen vom 17. und 30. August 2023

sowie 18. September 2023 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,

den Vertrag abzuschliessen.

Die C AG liess sich als Mitbeteiligte zu keinem

Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes

über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB, LS 720.1]). Das BeiG

IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

2023). Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB werden jedoch Vergabeverfahren, die

vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende

geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 12. Mai

Dispositiv

2023 zugrunde liegt, gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003 (aSubmV).

1.2 Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Bei der Beschwerdegegnerin

handelt es sich um eine öffentlich­rechtliche Anstalt, die ihre Rechtsgrundlage

im Vertrag zwischen dem Kanton Zürich und der Stadt Zürich betreffend die

Errichtung einer Zentralbibliothek vom 26. November/16. Dezember 1910

findet (LS 432.21). Als solche untersteht sie gemäss Art. 8 Abs. 1

lit. a aIVöB als Auftraggeberin dem öffentlichen Beschaffungsrecht.

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Gemäss

Auswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 9,5 von maximal 10 Punkten die

höchste Bewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei einem

Rückstand von 5,7 Punkten mit 3,8 Punkten auf Rang 3. Mit der

Beschwerde macht sie in materieller Hinsicht geltend, die erstplatzierte

Mitbeteiligte und die auf Rang 2 platzierte Anbieterin hätten vom

Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil diese nicht am obligatorischen

Begehungstermin teilgenommen hätten. In den Ausschreibungsunterlagen sei als

Folge der Nichtteilnahme ausdrücklich ein Ausschluss aus dem Verfahren vorgesehen

worden. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie

als alleinige Anbieterin eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die

Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen – wie

vorstehend bereits erwähnt –, die Mitbeteiligte sowie die weitere Anbieterin

hätten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil sie an der

obligatorischen Begehung nicht teilgenommen hätten. In den Ausschreibungsunterlagen

sei der Ausschluss als Folge der Nichtteilnahme klar und unmissverständlich

festgehalten worden. Mit der Durchführung eines Ersatztermins verstosse die

Beschwerdegegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der Wettbewerbsneutralität

sowie gegen die von ihr selbst aufgestellten Vorschriften, die auch für sie

verbindlich seien. Zudem sei der Ersatztermin auch sachlich nicht

gerechtfertigt; er sei nur durchgeführt worden, weil eine ortsansässige

Anbieterin ihr Versäumnis mit Überlastung begründet habe.

3.1 Der

Vergabebehörde steht bei der inhaltlichen Ausgestaltung der

Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Vorgaben von § 15 aSubmV ein

erheblicher Ermessensspielraum zu (Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.

2013, N. 401; vgl. auch VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024; E. 2c

[nicht publiziert]). Als Grundlage des vergaberechtlichen Verfahrens hat sie

den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter stets zu

beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a aIVöB).

Sodann gelten die vergaberechtlichen Grundsätze des wirksamen Wettbewerbs, der

wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sowie der Transparenz (Art. 1

Abs. 3 aIVöB). Staatliches Handeln muss zudem im öffentlichen Interesse

liegen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV]). Die Vergabebehörde kann im Einzelfall sachlich begründete

Verfahrensvorschriften für das Beschaffungsverfahren festlegen und für den Fall

der Verletzung solcher Vorschriften oder Vorgaben einen Ausschluss vom

Verfahren vorsehen (AppGr BS, 25. März 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1).

3.2 Die

Teilnahme an einer Begehung als obligatorisch zu erklären, ist vergaberechtlich

zulässig. Ein solches Obligatorium kann sich insbesondere dann als sachgerecht

erweisen, wenn im konkreten Einzelfall die Art und Komplexität des Auftrags

eine Begehung erfordert. Letztere bietet der Vergabebehörde auch Gelegenheit,

die interessierten Anbietenden auf einzelne spezielle Aspekte hinzuweisen, auf

die bei der Offertstellung durch die Anbietenden und danach im Zuge der

Auftragserfüllung zu achten ist (vgl. dazu AppGr BS, 25. März 2022,

VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.3;

VGr GR, 25. November 2014, U 14 75, E. 3a; Martin Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich 2016, N 109 f.;

jeweils mit Hinweisen).

Bei einer obligatorischen Begehung handelt es sich weder

um ein formales Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium, sondern um

eine allgemeine Teilnahmebedingung bzw. eine Zulassungsvoraussetzung (vgl. BGr

13. Januar 2016, 2C_678/2015, E. 3.3; AppGr BS, 25. März

2022, VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.4.1;

VGr GR, 25. November 2014, U 14 75, E. 3a; Martin Beyeler,

Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich 2018, N 242 ff., mit

zahlreichen Hinweisen). Wenn die mangelhafte Erfüllung von Teilnahmebedingungen

in der Ausschreibung mit dem Ausschluss vom Verfahren verknüpft wird, sind sie

im Ergebnis den Eignungskriterien gleichgestellt. Einem Teilnahme-Obligatorium

kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen Verfahrensregeln, welche in der

Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen im Voraus festgelegt werden und

welche die formellen und materiellen Anforderungen an Anbietende und Angebot,

die Teilnahmebedingungen sowie die Auswahl des Zuschlagsempfängers bzw. der Zuschlagsempfängerin

bestimmen (vgl. AppGr BS, 25. März 2022, VD.2021.248, E. 2.2.1; KGr

LU, 6. November 2018, 7H 18 205, E. 3.3.4.1; Christoph Jäger,

Änderungen im Vergabeverfahren, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.],

Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 374 N 41).

3.3 Gemäss § 4a Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG

werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der von der Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a

aIVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere

durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder

Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b

aIVöB-BeitrittsG) sowie bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle

an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c

aIVöB-BeitrittsG).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger

Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,

S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 456 f.).

Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel beispielsweise

auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen zurückzuführen ist (VGr, 4. Januar

2017, VB.2016.00761, E. 2.1). Die Vergabebehörde muss allerdings auch

vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung eines Mangels eine

Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der

Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens

(VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00013, E. 3.3 mit Hinweisen).

Mithin kann bei eindeutigen Vorgaben in den

Ausschreibungsunterlagen keine Anbieterin bzw. kein Anbieter gestützt auf das

Verbot des überspitzten Formalismus einen Anspruch darauf ableiten, trotz

erwiesener Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom Verfahren

ausgeschlossen zu werden. Eindeutige Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen

bedeuten, dass sowohl die Teilnahmebedingung klar als auch der Ausschluss des

Angebots bei deren Nichteinhaltung angedroht ist (AppGr BS, 25. März 2022,

VD.2021.248, E. 2.2.1 unter Hinweis auf Oechslin/Locher, in: Trüeb

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020,

Art. 30 N 9).

3.4 Vorliegend

sah die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung und in den

Ausschreibungsunterlagen eine obligatorische Begehung am 24. Mai 2023 um

13.30 Uhr vor. Dazu wurde der Treffpunkt angegeben und als Folge einer

Nichtteilnahme ein Ausschluss aus dem Verfahren angedroht. Am vorgesehenen

Begehungstermin nahm nach übereinstimmender Darstellung der Parteien einzig

eine Vertretung der Beschwerdeführerin teil.

Während des Verfahrens konnten über die elektronische

Plattform Simap.ch bis am 2. Juni 2023 schriftliche Fragen eingereicht

werden. Auf diesem Weg teilte die Mitbeteiligte mit, dass sie den

Besichtigungstermin versäumt habe und begründete das Versäumnis mit hohen

krankheitsbedingten Ausfällen und einer damit verbundenen Überlastung. Sie ersuchte

um die Wiederholung des Besichtigungstermins. Am 5. Juni 2023 wurde von

der Beschwerdegegnerin folgende Antwort auf Simap.ch aufgeschaltet:

"Infolge von Anfragen bieten wir nochmals eine Gelegenheit für eine

Besichtigung: Montag, 12. Juni 2023, 15.00 Uhr, Treffpunkt:

[…]". Ob sich auch die zweitplatzierte Anbieterin wegen ihres

Terminversäumnisses mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung setzte, ist nicht

dokumentiert. Zu beiden Begehungen liegen nach Angaben der Beschwerdegegnerin

keine Protokolle vor; es seien nur die Anwesenden festgehalten worden. Eine

Präsenzliste liegt jedoch nicht bei den Unterlagen, welche die

Beschwerdegegnerin nach eigenem Bekunden vollständig eingereicht hat. Die

Beschwerdegegnerin gibt an, dass am zweiten Besichtigungstermin vom 12. Juni

2023 die mitbeteiligte und die zweitplatzierte Anbieterin teilgenommen hätten.

Gemäss den übereinstimmenden Aussagen der Parteien steht zudem fest, dass die

Beschwerdeführerin am Wiederholungstermin nicht teilgenommen hat.

3.5 Das Obligatorium der Begehung und die Folge des

Ausschlusses bei Nichtteilnahme sind im vorliegenden Fall klar und eindeutig –

und eben nicht mehrdeutig und damit auslegungsbedürftig (VGr, 23. Mai 2019,

VB.2019.00109, E. 3.4 f.) – formuliert. Der Wortlaut enthält keinen

Hinweis auf die Möglichkeit eines Ersatztermins. Die

Nennung eines einzigen, bestimmten Termins lässt vielmehr darauf schliessen,

dass nur eine Begehung vorgesehen und ein zweiter Termin nicht geplant war. Nach

den vorstehenden Ausführungen (E. 3.3) ist die Zulassung von Anbietenden, die

nicht an der Begehung teilgenommen haben, mit der Bindungswirkung der Teilnahmebedingungen

bzw. Zulassungsvoraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie dem

Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar (so auch AppGr BS, 25. März 2022,

VD.2021.248, E. 2.2.2).

3.6 Die

Beschwerdegegnerin begründet ihr Vorgehen wie folgt: Sie habe den zweiten

Begehungstermin deshalb durchgeführt, weil bei nur einer Teilnahme am ersten

Begehungstermin der Wettbewerb nicht gespielt hätte. Die Beschwerdeführerin

habe denn auch zu einem massiv überhöhten Preis offeriert. Es sei zu vermuten,

dass sich die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin wähnte und deshalb

davon habe ausgehen können, dass ihr Angebot berücksichtigt werden müsse. Bei

einem solchen Sachverhalt müsse es aufgrund von Treu und Glauben möglich sein,

eine zweite Begehung durchzuführen. Andernfalls würde ein massgeblicher Zweck

des Vergabeverfahrens – die Zuschlagserteilung an das günstigste Angebot –

nicht erreicht. Es erscheine überdies im vorliegenden Fall als überspitzter

Formalismus, wenn aufgrund eines ersten obligatorischen Begehungstermins

gefolgert werde, dass in einer Situation wie der vorliegenden nicht ein

zweiter, ebenfalls obligatorischer Begehungstermin durchgeführt werden könne.

Wichtig sei, dass niemandem, der am Verfahren beteiligt gewesen sei, weder Vor-

noch Nachteil entstanden seien. Der Gleichbehandlungsgrundsatz

sei stets eingehalten worden.

3.7 Was die

Beschwerdegegnerin vorbringt, um die Zulassung von Anbietenden, die nicht an

der ersten obligatorischen Begehung teilgenommen hatten, zu rechtfertigen,

überzeugt nicht.

3.7.1

Wer in den Ausschreibungsunterlagen (nur) eine obligatorische Begehung

vorsieht und den Ausschluss aus dem Verfahren bei Nichtteilnahme androht, nimmt

in Kauf, dass dadurch das Feld der möglichen Anbietenden aufgrund der

Einmaligkeit der Durchführung und in Abhängigkeit der Terminwahl deutlich

eingeschränkt werden kann. Die Nennung eines einzigen, bestimmten Termins lässt

– wie ausgeführt (vgl. oben E. 3.5) – darauf schliessen, dass nur eine

Begehung vorgesehen und ein zweiter Termin nicht geplant war. Es wäre der

Beschwerdegegnerin unbenommen gewesen, von Anfang an zwei (obligatorische)

Begehungen vorzusehen. Der von ihr erwähnte wirksame Wettbewerb wird

massgeblich durch die Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen beeinflusst.

3.7.2

Gesichertes Wissen der Beschwerdegegnerin nach dem ersten Begehungstermin

vom 24. Mai 2023 war, dass nur eine mögliche Anbieterin teilgenommen

hatte. Die Höhe von deren Angebot war ihr hingegen erst seit der Offertöffnung

vom 29. Juni 2023 bekannt. Ihre Aussage, die Beschwerdeführerin habe in

der Annahme, einzige Anbieterin zu sein, ein überhöhtes Angebot eingereicht,

ist spekulativ und wird mindestens teilweise dadurch widerlegt, dass auch die

zweitplatzierte Anbieterin, die aufgrund der Teilnahme am zweiten Termin vom 12. Juni

2023 mindestens von einer weiteren Anbieterin wissen musste, ein Angebot

eingereichte, welches mehr als doppelt so hoch ist als dasjenige der

Zuschlagsempfängerin (Mitbeteiligte). Zudem unterzeichnete die

Beschwerdeführerin ihr Angebot am 9. Juni 2023 und damit erst nach

Bekanntgabe der Durchführung eines weiteren Besichtigungstermins am 5. Juni

2023; zu diesem Zeitpunkt konnte sie nicht mehr davon ausgehen, alleinige

Anbieterin zu sein.

3.7.3

Im Sinne der Gleichbehandlung wäre auch der zweite Besichtigungstermin als

obligatorisch zu bezeichnen und ebenfalls der Ausschluss anzudrohen gewesen.

Die Beschwerdegegnerin spricht jedoch in der Ankündigung vom 5. Juni 2023

eher unverbindlich von einer "Gelegenheit für eine Besichtigung", die

aufgrund von Anfragen geboten werde. Dokumentiert ist jedoch einzig das Gesuch

der Mitbeteiligten im Rahmen der Fragenbeantwortung. Insofern kann der

Beschwerdegegnerin auch nicht gefolgt werden, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz

stets eingehalten worden sei.

3.8 Als

Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Mitbeteiligte und die

zweitplatzierte Anbieterin wegen Nichtteilnahme am obligatorischen

Begehungstermin vom Verfahren auszuschliessen gewesen wären. Mit der Zulassung

ihrer Angebote hat die Beschwerdegegnerin gegen die von ihr selbst

aufgestellten Teilnahmebedingungen bzw. Zulassungsvoraussetzungen verstossen.

4.

Als Folge dieser Ausschlüsse wäre der Beschwerdegegnerin lediglich

das Angebot der Beschwerdeführerin für die Erteilung des Zuschlags vorgelegen.

Bei einer solche Ausgangslage ist die Zuschlagserteilung jedoch nicht zwingend.

Vielmehr hätte die Beschwerdegegnerin bei nur einem einzigen gültigen Angebot das

Verfahren mangels wirksamen Wettbewerbs abbrechen können (§ 37 Abs. 1

lit. c aSubmV; vgl. dazu VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 3.4 f.).

Auch wenn die Beschwerdegegnerin das Angebot der

Beschwerdeführerin in der Beschwerdeantwort als "massiv überhöht"

bezeichnet hat, ist dem Entscheid der Beschwerdegegnerin hinsichtlich eines

Verfahrensabbruchs nicht vorzugreifen. Unter Umständen führen zeitliche Gründe

bei der Realisierung des Vorhabens oder preisliche Veränderungen auf dem Markt

dazu, dass sie eine Zuschlagserteilung dem Abbruch und der Wiederholung des

Verfahrens vorzieht. Deshalb ist die Sache an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =

BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Im Ergebnis ist die angefochtene Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2023 in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde aufzuheben und die Sache zum weiteren Entscheid im Sinne der

Erwägungen (E. 4) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren

Vorbringen der Beschwerdeführerin näher einzugehen.

6.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG nach dem

Unterliegen. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der

Rückweisung an die Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend.

Demzufolge sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die

Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu

tragen.

Aus den gleichen Gründen hat die Beschwerdegegnerin die

anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-

(inkl. Mehrwertsteuer).

8.

Da der Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert für

Bauleistungen des Bauhauptgewerbes nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019), ist gegen diesen

Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig

(Art. 83 lit. f BGG). Ausserdem ist angesichts der Rückweisung davon

auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig

angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt

sind.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Zuschlagsverfügung vom 13. Juli

2023 der Beschwerdegegnerin aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid im

Sinne der Erwägungen an sie zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 3'255.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien und die Mitbeteiligte;

b) die Wettbewerbskommission (WEKO).