Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00454

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00454

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. April 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto

Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara

Nüssle, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Covid-19-Härtefallprogramm;

3. Zuteilungsrunde,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die A AG betreibt in der Stadt Zürich ein Hotel. Am

28. Mai 2021 ersuchte sie im Rahmen der 3. Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms

um Gewährung eines nicht rückzahlbaren Beitrags von Fr. 2'227'000.- für

das Geschäftsjahr 2020 sowie einer Härtefallentschädigung in noch zu

bestimmender Höhe für die Monate Januar bis April 2021. Mit Verfügung vom 1. Juli

2021 wies die Finanzdirektion des Kantons Zürich das Gesuch ab, weil der

Umsatzrückgang der A AG nicht über 40 % liege.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte die A AG am 30. Juli 2021 beim

Regierungsrat des Kantons Zürich, der das Rechtsmittel mit Beschluss vom

5.

Juli 2023 abwies, die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von

Fr. 1'819.- der A AG auferlegte und dieser keine Parteientschädigung

zusprach.

III.

Am 10. August 2023 erhob die A AG Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid des Regierungsrats vom 5. Juli 2023 aufzuheben und es

seien ihr eine nicht rückzahlbare Härtefallentschädigung im Betrag von

Fr. 2'227'000.- für das Geschäftsjahr 2020 sowie eine nicht rückzahlbare

Härtefallentschädigung für die Monate Januar bis April 2021 im Betrag von

Fr. 668'000.- zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung

an den Regierungsrat zurückzuweisen.

Namens des

Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei mit Vernehmlassung vom

25.

August 2023, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei. Die Finanzdirektion beantragte am 13. September 2023, auf die Beschwerde

sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Hierzu äusserte sich

die A AG am 25. September 2023.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von

Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen der

Finanzdirektion betreffend Beiträge im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Namentlich ist der Beschwerdegegnerin nicht zu folgen,

wenn sie einwendet, es handle sich bei der (einzigen) Rüge der

Beschwerdeführerin, wonach bei der Berechnung des massgeblichen Umsatzrückgangs

auf den hypothetisch erzielbaren Ertrag 2020 und nicht die effektiven

Geschäftszahlen 2018 und 2019 abzustellen sei, um eine im vorliegenden

Verfahren unzulässige "Unangemessenheitsrüge", die ein Nichteintreten

nach sich ziehen müsse.

2.

2.1

Nach Art. 12

Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes vom 25. September 2020 (SR 818.102,

in der ab dem 1. Juli 2021 geltenden Fassung [AS 2021 153, vgl. unten

E. 4.2]) kann der Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone

Härtefallmassnahmen dieser Kantone unterstützen für Einzelunternehmen,

Personengesellschaften oder juristische Personen mit Sitz in der Schweiz

(Unternehmen), die vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind oder ihre

Geschäftstätigkeit aufgenommen haben und am 1. Oktober 2020 ihren Sitz im

jeweiligen Kanton hatten und die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen

Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind und einen

Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette der

Eventbranche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und

Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe. Dabei liegt ein Härtefall vor,

wenn der Jahresumsatz des betroffenen Unternehmens unter 60 % des

mehrjährigen Durchschnitts liegt (Art. 12 Abs. 1bis Covid-19-Gesetz).

Art. 12 Abs. 2bis Covid-19-Gesetz macht die Unterstützung

durch den Bund zudem davon abhängig, dass das Unternehmen vor dem Ausbruch von

Covid-19 profitabel oder überlebensfähig war und dass es nicht Anspruch auf

andere Covid-19-Finanzhilfen des Bundes hat. Gemäss Art. 12 Abs. 4

Covid-19-Gesetz regelt der Bundesrat die Einzelheiten in einer Verordnung.

Am 1. Dezember 2020 trat vor diesem Hintergrund die

Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der

Covid-19-Epidemie vom 25. November 2020

(Covid-19-Härtefallverordnung 2020 [HFMV 20], SR 951.262) in

Kraft (AS 2020 4919). Diese regelte im zweiten Abschnitt, der bis zum

31.

Dezember 2021 Geltung hatte, welche Anforderungen die Unternehmen

erfüllen müssen, damit sich der Bund an den Kosten und den Verlusten, die einem

Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen, beteiligt (Art. 2–6

HFMV 20). Vorausgesetzt wurde unter anderem, dass das unterstützte

Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt hat, dass sein Umsatz im Jahr 2020 im

Zusammenhang mit den behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie unter 60 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes der

Jahre 2018 und 2019 liegt (Art. 5 Abs. 1 HFMV 20). Bei

Umsatzrückgängen in den Monaten Januar 2021 bis Juni 2021 konnte das

Unternehmen für die Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes

2020.

den Umsatz einer späteren Periode von 12 Monaten verwenden (Art. 5 Abs. 1bis

HFMV 20).

In Art. 5 Abs. 2

HFMV 20 fand sich ausserdem bis am 31. März 2021 festgehalten, dass für

Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017 gegründet wurden, der nach Art. 3

Abs. 2 HFMV 20 (in der damaligen Fassung) berechnete Umsatz als

durchschnittlicher Jahresumsatz der Jahre 2018 und 2019 gilt, das heisst der

Umsatz, der zwischen dem 1. Januar 2018 und dem 29. Februar 2020

erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate. Per 1. April 2021 wurde die

betreffende Bestimmung aufgehoben und stattdessen Art. 3 HFMV 20 insofern

abgeändert, als darin neu festgehalten wurde, dass für ein Unternehmen, welches

zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet

wurde, der durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum

29.

Februar 2020 erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate (Abs. 2 lit. a

Ziff. 1), oder der durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum

31.

Dezember 2020 erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate, als

durchschnittlicher Jahresumsatz gilt (Abs. 2 lit. a Ziff. 2)

bzw. für ein Unternehmen, das zwischen dem 1. März 2020 und dem

30.

September 2020 gegründet wurde, der durchschnittliche Umsatz, der von

der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt wurde, berechnet auf

12.

Monate (Abs. 2 lit. b). Gemäss den Erläuterungen der

Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) zur Covid-19-Härtefallverordnung 2020

sollte diese Bestimmung dem Umstand Rechnung tragen, dass die betroffenen

Unternehmen "keine zwei vollen Umsatzjahre vor Covid-19 aufweisen"

(EFV, Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in

Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern, 31. März 2021 [Erläuterungen

HFMV 20], S. 6).

2.2

Nachdem

der Bund allein die Voraussetzungen für seine Beteiligung an kantonalen

Härtefallmassnahmen regelte, waren die Kantone grundsätzlich frei in der

Entscheidung, ob sie Härtefallmassnahmen ergreifen und, falls ja, wie sie

diese ausgestalten wollten; namentlich konnten die Kantone die

Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen auch enger als der Bund

formulieren (Erläuterungen HFMV 20, S. 2; Bundesrat, Botschaft zu

Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes

vom 18. November 2020, BBl 2020 8819 ff., 8822 und 8824).

2.3

Der

Kantonsrat Zürich beschloss am 14. Dezember 2020 einen

Verpflichtungskredit für das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons

Zürich und legte gegenüber der Covid-19-Härtefallverordnung 2020 leicht

angepasste Anforderungen für die Unterstützung von Unternehmen fest (ABl

2020-12-16, Meldungsnummer RS-ZH08-0000000086). Am 25. Januar 2021

beschloss der Kantonsrat einen Zusatzkredit und Nachtragskredite für eine

2.

Zuteilungsrunde im Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons

Zürich. Zudem ermächtigte er den Regierungsrat, die Kriterien und den

Zuteilungsmechanismus des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich gemäss

den Bundesvorgaben anzupassen (ABl 2020-01-29, Meldungsnummer

RS-ZH02-0000000106). Der Regierungsrat beschloss am 22. Januar 2021, dass

in der 2. Zuteilungsrunde nunmehr ausschliesslich die Kriterien des Bundes

angewendet würden (RRB 56/2021 S. 2), was in der Folge auch für die

weiteren Zuteilungsrunden galt. Am 15. März 2021 bewilligte der Kantonsrat

einen zweiten Zusatzkredit und weitere Nachtragskredite für das Covid-19-Härtefallprogramm

des Kantons Zürich (ABl 2021-03-19, Meldungsnummer RS-ZH02-0000000108; zum

Ganzen VGr, 6. Juli 2023, VB.2023.00058, E. 2.3 – 29. September

2022, VB.2022.00211, E. 2.2 – 28. Juli 2022, VB.2022.00135, E. 3.2).

3.

Weder das Bundesrecht (BGr, 28. September 2022,

2C_8/2022, E. 1.3.4) noch das kantonale Recht räumen einen Anspruch auf

Covid-19-Härtefallhilfe ein. Bei den Covid-19-Härtefallbeiträgen, die im Rahmen

des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich ausbezahlt werden, handelt

es sich folglich um Subventionen im Sinn von § 3 Abs. 1 des

Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990 (StaatsbeitragsG, LS 132.2; VGr,

6.

Juli 2023, VB.2023.00058, E. 3 – 22. Dezember 2022,

VB.2022.00285, E. 4 – 1. September 2022, VB.2022.00134, E. 4.2).

Die Gewährung von Covid-19-Härtefallhilfen an Unternehmen liegt damit im

Ermessen der Finanzdirektion bzw. des Regierungsrats. Das Verwaltungsgericht

kann die Ermessensausübung durch die Vorinstanzen nur auf das Überschreiten,

Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf

die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

4.

4.1

Das

Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 wurden seit ihrem

Inkrafttreten mehrfach revidiert. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen

Regeln hat das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz das zum Zeitpunkt des

erstinstanzlichen Entscheids massgebende materielle Recht anzuwenden

(BGE 147 V 278 E. 2.1, 144 II 326 E. 2.1.1; VGr, 6. Juli

2023, VB.2023.00058, E. 4.1, und 3. Februar 2022, VB.2021.00688, E. 3).

Gemäss § 5 StaatsbeitragsG sind Gesuche um Staatsbeiträge nach dem im

Zeitpunkt der Zusicherung geltenden Recht zu behandeln.

4.2

Auf das Gesuch der Beschwerdeführerin ist das

zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügungen geltende Recht anwendbar;

mithin sind das Covid-19-Gesetz in der am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen

Fassung (AS 2021 153) und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 in der am

19.

Juni 2021 in Kraft getretenen Fassung (AS 2021 356) massgebend.

5.

Gestützt auf die vorgenannte Rechtsgrundlage kommen

die Vorinstanzen im Ergebnis zum Schluss, dass der effektive durchschnittliche

Umsatz der Beschwerdeführerin in den Jahren 2018/2019 von Fr. 503'967.-

mit ihrem effektiven Umsatz im Jahr 2020 von Fr. 6'819'809.- zu

vergleichen sei, weshalb ihr Umsatz zu hoch und ihr keine

Härtefallentschädigung auszurichten sei.

Dem hält die Beschwerdeführerin vor

Verwaltungsgericht entgegen, in den Jahren 2018 und 2019 umfassende

Renovationen am Hotelgebäude vorgenommen und den Hotel- und Restaurantbetrieb

in dieser Zeit fast durchgehend stillgelegt zu haben. Konkret habe es zwischen

dem 1. Januar 2018 und dem 31. Dezember 2019 keine einzige

Übernachtung in ihrem Hotel gegeben, wohingegen ohne die Stilllegung des

Hotelbetriebs (aufgrund der umfassenden Renovationen) in den beiden Jahren

maximal 29'200 Übernachtungen möglich gewesen wären. Der in den Jahren 2018 und

Dispositiv

2019 erzielte Umsatz sei demnach in keiner Weise repräsentativ für den

(hypothetischen) Umsatz in den Folgejahren. Ein Vergleich mit den Zahlen aus

diesen Jahren würde vielmehr dazu führen, dass sie sich – trotz staatlich

angeordneter Betriebsschliessung und Lockdown – eine massive Umsatzsteigerung

im Jahr 2020 entgegenhalten lassen müsste. Um den zur Bejahung eines Härtefalls

massgeblichen Umsatzrückgang im Jahr 2020 bzw. 2020/2021 zu berechnen,

rechtfertige es sich daher, den tatsächlich erwirtschafteten Umsatz ins

Verhältnis zum budgetierten durchschnittlichen Umsatz zu setzen, den sie nach

der umfangreichen Renovation (ohne Covid-19-Epidemie) für die Zeit nach der

Wiedereröffnung des Hotels am 8. Januar 2020 erwartet habe. Wie sich den

eingereichten Umsatzberechnungen diesbezüglich entnehmen lasse, habe sie im

Jahr 2020 einen Umsatz von rund Fr. 6'820'000.- erwirtschaftet, budgetiert

gewesen sei indes ein Umsatz von rund Fr. 15'436'000.-. Einem budgetierten

Umsatz von rund Fr. 15'729'000.- für die Periode vom 1. April 2020

bis zum 31. März 2021 stehe sodann ein tatsächlich erwirtschafteter Umsatz

von Fr. 7'067'000.- gegenüber. Damit sei von einem Umsatzrückgang von mehr

als 40 % auszugehen.

6.

6.1 Das

Verwaltungsgericht hat bereits in einem ähnlich gelagerten, ebenfalls einen

während der Referenzperiode 2018/2019 vorübergehend (weitgehend) stillgelegten

Hotelbetrieb betreffenden Fall entschieden, dass Gesetz- und Verordnungsgeber

bei der Schaffung der gesetzlichen Grundlage für die Härtefallentschädigung die

sich hier bietende (spezielle) Konstellation offensichtlich nicht vor Augen

hatten und sich die

Covid-19-Härtefallverordnung 2020 diesbezüglich als lückenhaft erweist

(VGr, 14. Juli 2022, VB.2022.00068, E. 4 [noch nicht rechtskräftig]

auch zum Folgenden; siehe ferner

VGr, 30. März 2023, VB.2022.00735, E. 6.1, und 22. Dezember

2022, VB.2022.00285, E. 5). Zur Lückenfüllung zog es dabei – aufgrund der vergleichbaren

Ausgangslagen – Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 heran.

Nach der

Rechtsprechung ist demnach in Fällen wie dem vorliegenden im Sinn von Art. 5

Abs. 1 HFMV 20 ein Vergleich mit dem von der Wiedereröffnung des Hotels

bis Ende Februar 2020 erzielten durchschnittlichen Umsatz, berechnet auf 12

Monate, vorzunehmen. Auf das Budget 2020 kann dagegen nicht abgestellt werden.

6.2 Hier

besteht kein Anlass, von der im Verfahren VB.2022.00068 begründeten

Rechtsprechung abzuweichen. Damit erweist sich die seitens der Vorinstanzen

angestellte Berechnung zwar als falsch; nicht folgen lässt sich allerdings auch

der Beschwerdeführerin, wenn sie zur Ermittlung des konkreten Umsatzrückgangs

im Jahr 2020 bzw. 2020/2021 den tatsächlich erwirtschafteten Umsatz von rund Fr. 6'820'000.- im Jahr 2020 bzw. Fr. 7'067'000.- in

der Periode 1. April 2020 bis 31. März 2021 (vgl. Art. 5 Abs. 1bis

HFMV 20) dem von ihr für die fraglichen Zeiträume erwarteten bzw. budgetierten

Umsatz gegenüberstellt. Vielmehr gilt es auch hier anhand des nach der

Wiedereröffnung des Hotels der Beschwerdeführerin Anfang Januar 2020 bis Ende

Februar 2020 erzielten Umsatzes den durchschnittlichen Jahresumsatz 2020 zu

ermitteln und diesen in Relation zum im weiteren Verlauf des Jahres bzw. bis

Ende März 2021 effektiv erzielten Umsatz zu setzen. Ausgehend von einem

Referenzumsatz von rund Fr. 8'140'000.- (Umsatz vom 8. Januar bis

Ende Februar 2020 in Höhe von rund Fr. 1'140'000.- hochgerechnet auf 12

Monate) ergibt indes auch diese Rechnung einen massgeblichen Umsatzrückgang von weniger als 40 %.

Entgegen der Beschwerdeführerin ist dabei nicht unhaltbar,

auf die Referenzperiode vom 8. Januar bis zum 29. Februar 2020

abzustellen. Es mag sein, dass dieser Zeitraum kurz bemessen ist und die Monate

Januar und Februar die umsatzschwächsten in der Zürcher Hotellerie sind; dies

allein rechtfertigt jedoch nicht, bei der Umsatzberechnung auf den von ihr budgetierten

Umsatz für das ganze Jahr 2020 bzw. die Periode vom 1. April

2020 bis zum 31. März 2021 abzustellen. Eine von der gesetzlichen

Regelung abweichende Berechnungsmethode für Unternehmen wie die

Beschwerdeführerin ist nur dann und insoweit angezeigt, als andernfalls

Zeiträume in die durchschnittliche Umsatzberechnung einbezogen würden, in

welchen diese Unternehmen gar keinen Umsatz erzielen konnten. Blosse

Umsatzrückgänge bzw. -steigerungen während der massgeblichen Referenzperiode(n),

wie sie sich etwa bei saisonalen Nachfrageschwankungen, Aufstockungen bzw.

Einsparungen beim Personal, Preiserhöhungen, Angebotserweiterungen, verstärkten

Marketingmassnahmen oder dergleichen ergeben können, können aus Praktikabilitätsgründen

nicht auch noch ausgeglichen werden. Die Annahme des durchschnittlichen

Umsatzes ab der Gründung eines Unternehmens bzw. der (Wieder-)Aufnahme von

dessen Geschäftstätigkeit bis zur Ergreifung der behördlich angeordneten

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie als Referenzgrösse für den zur

Bejahung eines Härtefalls massgeblichen Umsatzrückgang stellt in diesem

Zusammenhang eine zulässige Schematisierung dar (vgl. VGr, 25. August

2022, VB.2022.00216, E. 5.1 mit Hinweis; zum Ganzen auch VGr,

29. September 2022, VB.2022.00211, E. 4.3).

Im Übrigen liegt der anhand des vom 8. Januar bis

Ende Februar 2020 effektiv erzielten Umsatzes ermittelte Referenzumsatz deutlich

unter der für die Ausrichtung einer Härtefallentschädigung erforderlichen

Schwelle von rund Fr. 11'300'000.-, weshalb die Berücksichtigung gewisser

Schwankungen ohnehin nichts am Ergebnis änderte. Stellte man schliesslich auf

die Umsatzzahlen des Jahres 2017 (Jahr vor dem Umbau) als Referenzumsatz ab,

ergäbe sich für das Jahr 2020 eine Umsatzsteigerung von über 18 %.

6.3 Vor diesem

Hintergrund erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners und der Vor-instanz,

der Beschwerdeführerin im Rahmen der 3. Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms

keine Covid-19-Härtefallhilfe zuzusprechen, im Ergebnis nicht als rechtsverletzend.

7.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen.

8.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und steht dieser keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Gegen Entscheide betreffend Subventionen steht

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur

offen, wenn ein Anspruch auf die Subvention besteht (Art. 83 lit. k

BGG). Ansonsten kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 22'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 22'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert

30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Regierungsrat.