Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00462

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00462

Urteil

der 1. Kammer

vom 29. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

Josua Raster, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1.1 C,

1.2 D,

beide vertreten durch lic. iur. E,

2. Baukommission Kilchberg, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 31. Oktober 2022 erteilte die

Baukommission Kilchberg C und D die Baubewilligung für den Umbau und die

Sanierung des Einfamilienhauses Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02

an der G-Strasse 03 in Kilchberg.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 19. Dezember 2022 beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte diesem die Aufhebung der

Baubewilligung. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 6. Juni

2023.

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 16. August 2023 gelangte A an das

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte diesem in materieller

Hinsicht die Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids sowie der

Baubewilligung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Verfahren vor

beiden Rechtsmittelinstanzen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die

Herausgabe von Bauakten aus dem Jahr 1950 durch die Baukommission Kilchberg.

Das Baurekursgericht schloss am 14. September 2023

ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. C und D beantragten mit

Beschwerdeantwort vom 15. September 2023, auf die Beschwerde sei infolge

verspäteter Eingabe nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die

Baukommission Kilchberg beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. September

2023.

die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,

soweit darauf einzutreten sei. Hierauf nahm A innert erstreckter Frist mit

Replik vom 12. Oktober 2023 erneut Stellung. Mit Eingabe vom 24. Oktober

2023.

hielten C und D unter Verzicht auf weitere Ausführungen an ihren Anträgen

fest. Die Baukommission Kilchberg duplizierte am 30. Oktober 2023, wobei

sie ebenfalls an ihren Anträgen festhielt. Dazu äusserte sich A innert wiederum

erstreckter Frist mit Triplik vom 23. November 2023. Am 5. Dezember

2023.

verzichteten C und D mit gleichbleibenden Anträgen auf eine Quadruplik.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde

zuständig.

1.2

Zu den

Eintretensvoraussetzungen einer Beschwerde gehört die rechtzeitige

Beschwerdeerhebung (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,

Zürich 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 52). Die

Beschwerdegegnerschaft bestreitet gestützt auf die Darlegungen der

Beschwerdeführerin zur Fristwahrung die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung

und beantragt deshalb, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Umstritten ist der

Zeitpunkt der fristauslösenden Zustellung des angefochtenen Entscheids.

1.2.1

Gemäss § 53 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG

ist eine Beschwerde innert 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids

bei der Beschwerdeinstanz schriftlich einzureichen. Der Fristenlauf beginnt nach

§ 22 Abs. 2 VRG am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Aktes.

Die Beschwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde

eintreffen oder zu deren Händen der Post übergeben worden sein (§ 53 in

Verbindung mit § 11 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdefrist ist eine

gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das

Rechtsmittel nicht einzutreten.

Zu den Zustellungsmodalitäten von Anordnungen bzw.

Entscheiden enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz keine Vorschriften. Im

Verfahren vor Verwaltungsgericht kommen aufgrund der Verweisungen in den §§ 71 und 86 VRG die zivilprozessualen Zustellungsvorschriften gemäss Art. 136 ff.

der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) zur

Anwendung. Praxisgemäss gelten diese analog auch für die Verwaltungs- und

Rekursbehörden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 63). Nach Art. 138

Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und

Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung. Bleibt bei einer eingeschriebenen Sendung der

Zustellversuch erfolglos, wird eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder

ins Postfach gelegt. Die Sendung gilt in jenem Moment als zugestellt, in dem

die Adressatin bzw. der Adressat sie am Postschalter gegen unterschriftliche

Bestätigung abholt (Plüss, § 10 N. 95 und 98).

Bei eingeschriebenen Sendungen gilt eine widerlegbare

Vermutung, dass der oder die Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den

Briefkasten der Empfängerin bzw. des Empfängers gelegt hat und das

Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Dies gilt namentlich auch dann,

wenn die Sendung im elektronischen Sendungsverfolgungssystem der Post erfasst

ist, mit welchem es möglich ist, die Sendung bis zum Empfangsbereich des

Empfängers zu verfolgen. Die immer bestehende theoretische Möglichkeit eines

Fehlers bei der Poststelle genügt aber nicht, um die Vermutung zu widerlegen,

solange nicht konkrete Anzeichen für einen derartigen Fehler vorhanden sind.

Besteht Ungewissheit über den genauen Zeitpunkt der Zustellung, hat die

Adressatin bzw. der Adressat aus Gründen des Vertrauensschutzes und der

Rechtssicherheit selbst alles Zumutbare zu unternehmen, um den genauen

Zeitpunkt und den Lauf der Rechtsmittelfrist – etwa durch Konsultation des

Sendungsverfolgungssystem der Post oder durch Nachfrage bei der Post oder Behörde

– in Erfahrung zu bringen (Plüss, § 10 N. 83,

unter Hinweis auf BGr, 24. Januar 2012, 2C_570/2011, E. 4.3, und BGr,

29.

Mai 2012, 2C_128/2011, E. 2.2).

1.2.2

Die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung hängt im vorliegenden Fall davon

ab, wann der angefochtene Entscheid vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin

abgeholt wurde. Der Rekursentscheid wurde gemäss Versandstempel am 7. Juni

2023.

versandt. Am 8. Juni 2023 (8.54 Uhr) wurde dem Rechtsvertreter

der Beschwerdeführerin die Einladung zur Abholung am Schalter ins Postfach

gelegt. Gemäss Empfangsbestätigung der Vorinstanz bestand dafür eine Frist bis

am 15. Juni 2023. Als Zustelldatum der Gerichtsurkunde mit der

Sendungsnummer 04 sind auf der von der Beschwerdeführerin eingereichten

Sendungsverfolgung sowohl der 9. Juni 2023 (7.55 Uhr) als auch der 15. Juni

2023.

(8.05 Uhr) aufgeführt. Die von der Vor­instanz eingereichte

Empfangsbestätigung mit Ausgabedatum vom 12. Juni 2023 weist lediglich den

ersterwähnten Empfangszeitpunkt ("09.06.2023, 07:55:33") aus. Die

Beschwerdeführerin legte überdies die Telefonnotiz zum Anruf eines Mitarbeiters

der Post ins Recht, die Folgendes festhält: "Das Einschreiben wurde am

08.06.23

versehentlich gescannt und am 15.06.23 definitiv abgeholt. Es handle

sich um folgende Sendung: 04".

1.2.3

Eine Überprüfung des Sendungsverlaufs der Sendungsnummer 04 mit dem

entsprechenden Online-Dienst der Post bestätigt den Befund mit den zwei

Zustelldaten auf der von der Beschwerdeführerin eingereichten

Sendungsverfolgung. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin führt dazu im

Wesentlichen aus, dass eine zweimalige Zustellung unmöglich sei. Wenn die

Sendung am 9. Juni 2023 bereits abgeholt worden wäre, hätte am 15. Juni

2023.

keine zweite Abholung erfolgen können. Das ist überzeugend: Wäre die

Sendung bereits am 9. Juni 2023 auf der Poststelle abgeholt worden, hätte

sie am 15. Juni 2023 nicht mehr eingelesen und zur Abholung registriert

werden können, da sie ja bereits ausgehändigt worden wäre.

Soweit der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin jedoch

vorbringt, am 9. Juni 2023 seien andere Sendungen, nicht jedoch diejenige

mit der Sendungsnummer 04 abgeholt worden, da die Abholungsfrist noch nicht

abgelaufen sei, ist er darauf hinzuweisen, dass von einem Rechtsanwalt erwartet

werden darf, dass er überprüft, ob er alle zur Abholung avisierten Sendungen

erhalten hat (Plüss, § 10 N. 95, unter Hinweis auf BGr, 13. Februar

2013, 4A_297/2011, E. 3.3). Mit anderen Worten hätte er merken müssen,

dass er den Empfang für eine Sendung zu viel bestätigt hat. Daran ändert auch

nichts, dass die Empfangsbestätigung auf dem elektronischen Gerät der Post für

alle empfangenen Sendungen gesamthaft erfolgt und die Sendungsnummern nur in

"Kleinstschrift" angezeigt werden, zumal die Anzahl der Sendungen

ebenfalls aufgeführt wird, wie das von der Beschwerdeführerin eingereichte Bild

belegt.

Soweit die private Beschwerdegegnerschaft den

"rechtsgenüglichen Gegenbeweis für eine Nichtabholung am 9. Juni

2023" fordert, ist zwar davon auszugehen, dass der Umstand, dass wie hier

negative Tatsachen – namentlich die Nichtabholung – bewiesen werden müssen,

grundsätzlich nichts an der Beweislast ändert. Da es aber naturgemäss einfacher

ist, das Vorhandensein von Tatsachen zu beweisen als deren Nichtvorhandensein,

ist die Schwelle der rechtsgenüglichen Beweiserhebung vernünftig anzusetzen

(vgl. BGr, 17. September 2015, 1C_59/2015, E. 3.2 mit Hinweisen).

Entsprechend muss es vorliegend genügen, dass für den 15. Juni 2023

ebenfalls eine Zustellung belegt ist.

Bei dieser Sachlage ist im Ergebnis zugunsten der

Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die rechtsgültige fristauslösende

Zustellung am 15. Juni 2023 erfolgte.

1.2.4

Entsprechend nahm die 30-tägige Beschwerdefrist am 16. Juni 2023 ihren

Anfang und endete – da der letzte Tag auf den 15. Juli 2023 und damit auf

den ersten Tag der Gerichtsferien fiel – am Montag, 16. August 2023, dem

ersten Tag nach Ablauf der Gerichtsferien (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 145

Abs. 1 Bst. b ZPO). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gab die

Beschwerde am 16. August 2023 bei der Post auf und wahrte damit die Frist.

Die Beschwerdeerhebung erfolgte somit rechtzeitig.

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 02 liegt gemäss Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Kilchberg vom 23. Mai 2012 (BZO) in einer

Wohnzone W2B (Lärmempfindlichkeits­stufe II) und ist mit einem

Einfamilienhaus überbaut, das 1951 erstellt wurde. 1999 wurde die Umnutzung der

nördlich angebauten Einzelgarage in eine Küche bewilligt. Das streitbetroffene Bauvorhaben

sieht einen Umbau des Einfamilienhauses vor, bei

dem im Untergeschoss ostseitig eine Raumschicht mit zwei Zimmer

eingefügt, im Erdgeschoss hauptsächlich die Raumeinteilung verändert und das

bisherige Dachgeschoss unter einem Satteldach durch ein neues Vollgeschoss

(nachfolgend Obergeschoss) unter Flach- und Pultdach ersetzt werden soll. Der

grösste bauliche Eingriff ist mithin im Bereich des heutigen Dachgeschosses

geplant. Die zulässige Baumasse bleibt aber auch mit der baulichen

Vergrösserung durch das neue Obergeschoss unterschritten. Eine

Nutzungsänderung ist nicht vorgesehen.

Das bestehende Gebäude überstellt unbestrittenermassen

einerseits mit seinem westlichen Teil die entlang der G-Strasse verlaufende Baulinie

und unterschreitet anderseits mit dem umgenutzten ehemaligen Garagenanbau

gegenüber dem nördlich liegenden Grundstück Kat.-Nr. 05 der

Beschwerdeführerin den Grundabstand von 5 m für die Wohnzone W2B (Ziff. 2.1

BZO). Das geplante neue Obergeschoss wahrt hingegen sowohl den Baulinienbereich

zur G-Strasse als auch den Grenzabstand zum Grundstück Kat.-Nr. 05;

lediglich das Pultdach ragt nördlich in den Grenzabstandsbereich und mit seiner

südöstlichen Ecke leicht in den Baulinienbereich der H-Strasse hinein. Der den

Grenzabstand verletzende Gebäudeteil wird gedämmt und im Zuge der Ausbildung

eines Flachdachs leicht erhöht. Der im Baulinienbereich der G-Strasse zum

Erhalt vorgesehene Teil des Erdgeschosses wird gedämmt und auf der Ebene des

zurückspringenden neuen Obergeschosses zur begehbaren Terrasse ausgestaltet.

Die kommunale Baubehörde bewilligte die baulichen

Massnahmen an den die Baulinie überstellenden Gebäudeteilen gestützt auf § 101

Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS

700.1) und diejenigen an den abstandswidrigen Gebäudeteilen gestützt auf § 357 PBG. Die Vorinstanz schützte diese Rechtsauffassung.

3.

Auf den Beizug der Bauakten zur Stammbaubewilligung von

1950.

für das bestehende Gebäude ist entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin

zu verzichten. Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die Bewilligung

von 1950 nicht relevant, wie das die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten

hat. Die Beschwerdeführerin weist zwar richtigerweise darauf hin, dass dann, wenn

an einer bauvorschriftswidrigen Baute oder Anlage verschiedene, konstruktiv

voneinander unabhängige oder zeitlich gestaffelte bauliche Änderungen

vorgenommen werden, aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden ist, ob der

zulässige Rahmen baulicher Massnahmen gewahrt ist oder ob es sich um eine

neubauähnliche Umgestaltung handelt (RB 1991 Nr. 69; vgl. VGr, 19. März

2020, VB.2019.00660, E. 2.2.4; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00159, E. 3.4).

Wie sich aus den Plänen ergibt, wird jedoch der bestehende, im Grenzabstand

liegende Teil des Untergeschosses entgegen der Darstellung der

Beschwerdeführerin baulich nicht verändert.

4.

Die Beschwerdeführerin rügt am Rande ihrer Ausführungen

eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Vorinstanz auf

Argumente, die sie gestützt auf den verwaltungsgerichtlichen Entscheid

VB.2022.00044 in ihrer Triplik vom 6. April 2023 vorgebracht habe, nicht

eingegangen sei. Eine Gehörsverletzung sieht sie auch darin, dass die

Vorinstanz ihre Rüge betreffend die Verletzung von § 101 PBG als

ungenügend begründet beurteilte (act 2 Ziff. II.4.f).

4.1

Die Beschwerdeführerin

hat Anspruch darauf, dass sich die Rechtsmittelbehörde mit den gestellten

Anträgen und den relevanten Sachvorbringen auseinandersetzt. Das bedeutet aber

nicht, dass diese sich mit jeder tatsächlichen Behauptung, mit jedem

rechtlichen Einwand und mit jedem Beweismittel befassen muss. Vielmehr kann sie

sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Alain

Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 33). Die Vorinstanz war deshalb nicht

dazu verpflichtet, sich mit sämtlichen Vorbringen der heutigen Beschwerdeführerin

auseinanderzusetzen. Da sie sich mit den wesentlichen Vorbringen

auseinandergesetzt hat, verletzte sie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin

nicht, indem sie den Hinweis auf den Verwaltungsgerichtsentscheid VB.2022.00044

in der Triplik vom 6. April 2023 nicht ausdrücklich berücksichtigt hat. Dass

ihre Rekurstriplik überhaupt kein Gehör gefunden hätte, macht die

Beschwerdeführerin jedenfalls zu Recht nicht geltend. Wie zudem zu zeigen sein

wird, kann die Beschwerdeführerin aus dem erwähnten Entscheid ohnehin nichts zu

ihren Gunsten ableiten (vgl. nachfolgende E. 5.3.4).

4.2

Die

Vorinstanz ist auf die gerügte Verletzung von § 101 PBG mangels

unzureichender Begründung nicht eingegangen. Die Beschwerdeführerin bzw.

damalige Rekurrentin hat in ihrer Rekursschrift vom 19. Dezember 2022 dazu

lediglich ausgeführt, dass hinsichtlich der Baulinie an der G-Strasse ein

baulinienwidriges Gebäude vorliege, dass angesichts der neubauähnlichen

Umgestaltung die Baulinie einzuhalten sei und dass im Baulinienbereich

erhebliche zusätzliche Massnahmen vorgesehen seien, die mit § 101 Abs. 2 PBG nicht vereinbar seien.

Selbst wenn die Vorinstanz die knappen Ausführungen der

damaligen Rekurrentin nicht vollständig wiedergegeben und in einer eigenen

Erwägung geprüft hat, so wurde sie auch diesbezüglich gehört. So hat der

Einwand, im Baulinienbereich seien erhebliche zusätzliche Massnahmen

vorgesehen, was mit § 101 Abs. 2 PBG nicht vereinbar sei, bei der

Wiedergabe der rekurrentischen Vorbringen Eingang gefunden, und die Frage, ob

eine neubauähnliche Umgestaltung vorliege, welche die Anwendung von § 101 Abs. 2 PBG ausschliesse, wurde gleichwohl geprüft. Im Ergebnis liegt deshalb keine

Gehörsverletzung vor.

5.

Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht wie

bereits vor Vorinstanz geltend, dass die geplanten baulichen

Massnahmen am bestehenden Gebäude insgesamt zu einer neubauähnlichen

Umgestaltung führen würden, welche den Rahmen der erweiterten

Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG sprengen würden und auch

nach der Bestimmung von § 101 PBG nicht zulässig seien. Dies ist im

Folgenden zu prüfen.

5.1

5.1.1

Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen

bestehende Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften widersprechen, umgebaut,

erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine

zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder

nachbarlichen Interessen entgegenstehen (Satz 1); für neue oder

weitergehende Abweichungen von Bauvorschriften bleiben die erforderlichen

Ausnahmebewilligungen vorbehalten (Satz 2).

Bei der Frage, ob dem Bauvorhaben überwiegende öffentliche

oder nachbarliche Interessen entgegenstehen, ist ein Abwägen zwischen dem

Interesse der Bauherrschaft an der Realisierung der vom Gesetz eingeräumten

Baumöglichkeit und insbesondere demjenigen der Nachbarinnen und Nachbarn

vorzunehmen, dass sich die Beeinträchtigung ihrer eigenen Grundstücke im Rahmen

dessen hält, was auch von einer baurechtskonformen Überbauung der

Baugrundstücke zu erwarten wäre. Bei dieser im Rahmen der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG vorzunehmenden Interessenabwägung steht den Gemeinden ein

Ermessens- und Entscheidungsspielraum zu (VGr, 25. Januar 2012,

VB.2011.00548, E. 8.2).

Diese sogenannte erweiterte Besitzstandsgarantie (vgl.

Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und

Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 70 f.) bezweckt den

Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen. Sie

schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem

Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und Erweiterungen

zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 27. März

2013, VB.2012.00810, E. 4.3 = BEZ 2013 Nr. 21, unter Hinweis auf VGr,

19.

Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32). Allerdings

haben Lehre und Rechtsprechung stets verlangt, dass bauliche Änderungen nicht

auf den weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen. Neubauähnliche

Umgestaltungen sprengen den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG

zulässigen Änderungen und müssen die für Neubauten geltenden Vorschriften

einhalten (eingehend VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640, E. 3.1).

Neubauähnliche Umgestaltungen sind nach langjähriger,

wiederholt bestätigter Rechtsprechung jedoch erst dann anzunehmen, wenn sie den

Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen, das heisst, wenn zwar die

Bestimmung ihrem Wortlaut nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck beachtet

wird (VGr, 31. August 2017, VB.2017.00057, E. 6.1.2 mit Hinweisen;

VGr, 19. Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32).

Bei Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten trifft das dann zu, wenn bei

objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte

Besitzstandsgarantie nicht darauf abzielt, bestehende Investitionen zu

schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum geht, die Anwendung

der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche

Umgehung vorliegt, lässt sich nicht allein nach quantitativen Kriterien

beurteilen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (VGr, 16. Dezember

2021, VB.2021.00157, E. 3.1.2 mit Hinweisen; VGr, 31. August 2017,

VB.2017.00057, E. 6.1.2; vgl. zum Ganzen VGr, 19. März 2020,

VB.2019.00660, E. 2.2).

Die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten

Abgrenzungskriterien, wonach etwa eine Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn

die neue Organisation und Konstruktion des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung

oder Anpassung des Vorhandenen gelten können und/oder die baulichen Änderungen

die bisherige Gestalt des Gebäudes nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99

= BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff.), stellen deshalb nur

Indizien für eine Umgehung bzw. für eine neubauähnliche Umgestaltung dar; auch

bei solchen weitgehenden baulichen Änderungen ist nicht ausgeschlossen, dass

der Schutz der bestehenden Investitionen und nicht die Umgehung der

Neubauvorschriften im Vordergrund steht (zum Ganzen BEZ 2006 Nr. 32).

5.1.2

Gemäss § 101 PBG dürfen baulinienwidrige

Bauten und Anlagen im Baulinienbereich entsprechend dem bisherigen

Verwendungszweck unterhalten und modernisiert werden (Abs. 1).

Weitergehende Vorkehren sind nur bewilligungsfähig, wenn die Baulinien in

absehbarer Zeit nicht durchgeführt werden und wenn mit sichernden

Nebenbestimmungen zur baurechtlichen Bewilligung ausgeschlossen wird, dass das

Gemeinwesen bei Durchführung der Baulinien den entstandenen Mehrwert zu

entschädigen hat (Abs. 2). Nach gefestigter Rechtsprechung handelt es sich

bei der Vorschrift von § 101 PBG um eine Sondernorm, welche der

allgemeinen Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG vorgeht (VGr, 27. März

2013, VB.2012.00810, E. 4.3, und VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640, E. 3.2

[beide je mit Hinweis und auch zum Folgenden]). Wie § 357 PBG schützt

indessen auch § 101 (Abs. 2) PBG als sogenannte erweiterte

Besitzstandsgarantie unter bisherigem Recht errichtete und nachträglich

baurechtswidrig gewordene Bauten nicht nur in ihrem Bestand, sondern lässt auch

darüberhinausgehende Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang

ausdrücklich beschränkt würde (Willi, S. 134 ff.). Nach der Praxis

fallen aber die baulichen Massnahmen auch nicht unter den Begriff der

"weiter gehenden Vorkehren" im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG,

wenn diese – wie bei § 357 Abs. 1 PBG – so umfassend und eingreifend

sind, dass sie das Ausmass einer neubauähnlichen Umgestaltung erreichen. Solche

baulichen Änderungen sind vielmehr nach den für Neubauten geltenden

Bestimmungen von §§ 99 f. PBG zu beurteilen. Dabei sind die von der

Rechtsprechung und Lehre zu § 357 Abs. 1 PBG entwickelten

Abgrenzungskriterien entsprechend anzuwenden.

5.2

Bezüglich

des nordseitigen, grenzabstandsverletzenden Anbaus macht die Beschwerdeführerin

zunächst geltend, die Umnutzung von einer Garage in eine Küche sei 1999 zwar

formell bewilligt worden, aber materiell unzulässig gewesen, da der Gebäudeteil

die Voraussetzungen für eine Abstandsreduktion gemäss Ziffer 11.4 BZO 1995

nicht erfüllt habe. Das schliesse – so der implizite Schluss – die Anwendung

der erweiterten Bestandesgarantie gemäss § 357 PBG aus. Selbst wenn es

zutreffen sollte, dass die Bewilligung von 1999 nicht den kommunalen

Bauvorschriften entsprach, hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die

verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (VGr, 23. März 2011, VB.2010.00607,

E. 4.3 = BEZ 2011 Nr. 24) zu Recht ausgeführt, dass der

Bestandesschutz überdies auch auf Fälle anzuwenden sei, in denen die materielle

Rechtswidrigkeit nicht infolge einer Rechtsänderung eingetreten ist, sondern

weil die Bauten von der Baubewilligungsbehörde in falscher Anwendung

materieller Baunormen formell rechtskräftig bewilligt und die Baute

entsprechend dieser Bewilligung errichtet wurde.

5.3

Sowohl

bezüglich der Grenzabstandsunterschreitung als auch bezüglich der

Baulinienüberstellung ist somit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine

neubauähnliche Umgestaltung vorliegt, welche nicht mehr im Rahmen der

erweiterten Besitzstandsgarantie liegt.

5.3.1

Das Vorliegen einer neubauähnlichen Umgestaltung begründet die

Beschwerdeführerin hauptsächlich mit dem neuen Obergeschoss. Da das bisherige

Dachgeschoss vollständig ersetzt werde, könne von Investitionsschutz nicht mehr

gesprochen werden. Zudem bliebe die Identität des Gebäudes nicht mehr gewahrt,

da das neue Obergeschoss im Vergleich zu den darunterliegenden Geschossen die

Gestaltung des Gebäudes dominiere. Aber auch die Erweiterungen im Erd- und

Untergeschoss werden – den Ausführungen der Vorinstanz widersprechend – als

erheblich dargestellt.

5.3.2

Soweit die Beschwerdeführerin die baulichen Erweiterungen als

ausschlaggebend für das Vorliegen einer neubauähnlichen Umgestaltung ansieht,

ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die vorstehend dargestellte

Rechtsprechung den Umfang der Erweiterungen nicht beschränkt, um

Nachverdichtungen in bereits überbauten Gebieten nicht zu behindern (VGr, 19. Oktober

2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32). Unter dem

Gesichtspunkt des weitgehenden Ersatzes der bisherigen Bausubstanz ergibt

sich sodann aus den bewilligten Plänen sowohl für das Unter- als auch das

Erdgeschoss, dass die bisherige Substanz zu einem grossen Teil erhalten bleibt.

Vollständig abgetragen werden soll lediglich das ehemalige Dachgeschoss und

mithin nur ein kleiner Anteil des bisherigen Gebäudes. Dem Aspekt des

Substanzerhalts kommt – am Rande bemerkt – angesichts der Bemühungen zur

Reduktion der Bauabfälle, die über zwei Drittel aller Abfälle im Kanton Zürich

ausmachen, grosse Bedeutung zu. Aufgrund des untergeordneten Umfangs der

abzutragenden Bausubstanz im ehemaligen Dachgeschoss im Vergleich zur

verbleibenden Substanz, kommt dem Investitionsschutz entsprechend grosses

Gewicht zu. Da überdies die Bedeutung der abstands-

bzw. baulinienwidrigen Gebäudeteile im Vergleich zum baurechtskonformen

Bestand und seinen Erweiterungen untergeordnet ist bzw. erstere der

Bauherrschaft nur in bescheidenem Mass Nutzen vermitteln, weil sie je nur

wenige Quadratmeter Nutzfläche umfassen, kann nicht der Schluss gezogen werden,

der Erhalt dieser Gebäudeteile diene hauptsächlich der Umgehung der für einen

Neubau massgeblichen Vorschriften. Mithin steht

der Schutz der bestehenden Investitionen und nicht die Umgehung der

Neubauvorschriften im Vordergrund.

5.3.3

Soweit die Beschwerdeführerin verschiedentlich die vorgesehenen Änderungen

an den abstands- bzw. baulinienwidrigen Gebäudeteilen anspricht, sind diese für

sich allein betrachtet für die Beurteilung der neubauähnlichen Umgestaltung zum

einen nicht ausschlaggebend und zum andern aufgrund der an diesen geplanten

baulichen Massnahmen untergeordneter Natur auch nicht geeignet, eine neubauähnliche

Umgestaltung zu begründen.

5.3.4

In ihrer Begründung stützt sich die

Beschwerdeführerin auf den Verwaltungsgerichtsentscheid VB.2022.00044, der

ebenfalls die Gemeinde Kilchberg betraf. In jenem Fall war der Ersatz eines

Walmdaches durch ein Attikageschoss zu beurteilen, mit dem eine zusätzliche

Wohneinheit geschaffen werden sollte. Die zulässige Baumasse wurde bereits

durch die Bestandesbaute ohne das zu ersetzende Walmdach überschritten (VGr, 14. Juli

2022, VB.2022.00044, E. 4.3.2). Das Vorliegen einer neubauähnlichen

Umgestaltung wurde zur Hauptsache mit der Schaffung zusätzlicher, nach den

geltenden Vorschriften nicht bewilligungsfähiger Nutzungsmöglichkeiten im

Attikageschoss begründet. Die Änderung der Dachform und damit des

Erscheinungsbildes wurde nur als zusätzliches Indiz für die unzulässiges

neubauähnliche Umgestaltung gewertet. Vorliegend wird mit dem neuen

Obergeschoss die Nutzfläche einer Wohneinheit erweitert, ohne dass die

zulässige Baumasse selbst mit der Erweiterung überschritten würde. Der hier zu

beurteilende Sachverhalt und jener, der dem Entscheid VB.2022.00044 zugrunde

lag, unterscheiden sich erheblich, weshalb die Beschwerdeführerin aus

Letzterem nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

5.3.5

Die Vorinstanz ist folglich mit zutreffender Begründung, auf welche in

Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG verwiesen

werden kann, zum Ergebnis gelangt, dass im vorliegenden Fall nicht von einer

neubauähnlichen Umgestaltung auszugehen sei.

5.4

Umbauten,

Erweiterungen und Nutzungsänderungen dürfen – wie erwähnt (vgl. E. 5.1.1)

– im Rahmen von § 357 Abs. 1 PBG bewilligt werden, wenn keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für

neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die

erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

5.4.1

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dem Bauvorhaben stünden keine überwiegenden

Interessen entgegen. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem und macht geltend,

durch die Erweiterung des Volumens im Abstandsbereich werde die der Wohnhygiene

dienende Grenzabstandsbestimmung weitergehend verletzt. Das Interesse der

Beschwerdeführerin daran, dass der Grenzabstand nicht zusätzlich unterschritten

werde, überwiege deutlich das Interesse der Bauherrschaft, "den

Grenzabstand unmotiviert zusätzlich zu unterschreiten".

5.4.2

Vorab ist festzuhalten, dass selbst die Aufstockung eines abstandswidrigen

Gebäudes nach der Rechtsprechung keine "neue oder weitergehende

Abweichung" einer baurechtlichen Vorschrift darstellt, welche gemäss § 357 Abs. 1 PBG einer Ausnahmebewilligung bedürfte (VGr, 10. April 2002,

VB.2001.00375, E. 2c = RB 2002 Nr. 81 = BEZ 2002 Nr. 20).

Vielmehr ist auch diesbezüglich entscheidend, ob dem Projekt überwiegende

öffentliche oder private nachbarliche Interessen entgegenstehen. Vorliegend

wird jedoch der im Grenzabstand liegende Gebäudeteil nicht aufgestockt. Das von

der Beschwerdeführerin erwähnte zusätzliche Bauvolumen ist – abgesehen von der

gemäss § 253a Abs. 1 PBG (in der für Kilchberg massgeblichen, bis 28. Februar

2017.

in Kraft stehenden Fassung [vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September

2015, Abs. 2]) ohnehin zulässigen Aussenwärmedämmung – einzig auf den

Ersatz des bisherigen Schrägdaches durch ein Flachdach zurückzuführen, welches

auf der Bodenkote des neuen Obergeschosses an die nordseitige Aussenwand des

Anbaus anschliesst und im Verbund mit der Brüstung zu einer etwas höheren

Erscheinung des Anbaus führt. Dabei handelt es sich aufgrund der eben erwähnten

Rechtsprechung klarerweise nicht um eine "neue oder weitergehende

Abweichung".

5.4.3

Öffentliche Interessen, die gegen das Umbauvorhaben sprechen, sind keine

ersichtlich und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die

wohnhygienischen Verhältnisse sind unproblematisch bzw. werden durch das

Schliessen des ehemaligen Küchenfensters an der Nordfassade gar verbessert. Die

Bauherrschaft hat ihrerseits ein legitimes Interesse daran, ihr Grundstück baulich

besser auszunützen und zusätzlichen Wohnraum zu schaffen. Insgesamt kann nicht

von überwiegenden nachbarlichen Interessen gesprochen werden, welche im Sinn

von § 357 Abs. 1 PBG dem Bauvorhaben entgegenstehen würden, was

bereits die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat.

5.4.4

Das Bauvorhaben erweist sich

somit im Grenzabstand als im Rahmen der erweiterten Besitzstandsgarantie

bewilligungsfähig.

5.5

Im

Folgenden ist sodann auch noch zu prüfen, ob mit Bezug auf das vorliegende

Bauvorhaben die Voraussetzungen von § 101 PBG erfüllt sind.

Baulinienwidrige Bauten dürfen – wie erwähnt (vgl. E. 5.1.2) – entsprechend

dem bisherigen Verwendungszweck unterhalten und modernisiert werden (Abs 1).

Weitergehende Vorkehren können unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls

bewilligt werden (Abs. 2).

Der die Baulinie überstellende Teil des bestehenden

Gebäudes soll teilweise zurückgebaut und der zum Erhalt vorgesehene Teil des

Erdgeschosses soll – wie ausgeführt (vorn E. 2) – gedämmt und auf der

Ebene des zurückspringenden neuen Obergeschosses zur begehbaren Terrasse

ausgestaltet werden (besonders gut ersichtlich im Ost-West-Schnitt der

Baueingabe).

Wenn nach der Rechtsprechung selbst die Aufstockung eines

Einfamilienhauses mit Dachstockausbau als "weiter gehende Vorkehren"

im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG zu qualifizieren ist, wenn – wie

vorliegend – die darunter liegenden Geschoss vom Umbau weitestgehend unberührt

bleiben (VGr, 14. März 2007, VB.2006.00512, E. 2.2.2 = BEZ 2007 Nr. 18),

dann ist mit Bezug auf die hier zu beurteilenden baulichen Massnahmen am

Gebäudeteil im Baulinienbereich nicht von solchen "weiter gehenden

Vorkehren", sondern von einer Modernisierung im Sinn von § 101 Abs. 1 PBG auszugehen.

Mithin ergibt sich, dass das streitgegenständliche

Bauvorhaben auch hinsichtlich der Anwendung von § 101 PBG

bewilligungsfähig ist.

5.6

Im

Ergebnis erweisen sich die baulichen Massnahmen am bestehenden Gebäude sowohl

im Lichte der erweiterten Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG als auch nach der Bestimmung von § 101 PBG als rechtmässig.

6.

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich wiederum

geltend, das geplante Vorhaben halte die zulässige Gebäudehöhe nicht ein und

verweist dazu auf ihre Beilage zur Rekurstriplik.

6.1

Gemäss § 280

Abs. 1 Satz 1 PBG (in der für Kilchberg massgeblichen, bis 28. Februar

2017.

in Kraft stehenden Fassung [vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September

2015, Abs. 2]) wird die zulässige Gebäudehöhe von der Schnittlinie

zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden

gemessen. Die in § 280 PBG definierte Messweise der Gebäudehöhe ist auf

Gebäude mit klassischen Schrägdächern zugeschnitten. Bei anderen Dachformen

muss jeweils im Einzelfall eine dem Sinn und Zweck der Bestimmung über die

Gebäudehöhe gerecht werdende Messweise ermittelt werden (BEZ 2009 Nr. 64

bestätigt mit BEZ 2009 Nr. 41). Bei Pultdächern wird die Gebäudehöhe

beidseits, also insbesondere auch an der höheren Fassade gemessen (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,

Wädenswil 2019, S. 1173).

6.2

Beim hier

zu beurteilenden Vorhaben ist für die westliche, zur G-Strasse weisenden

Gebäudehälfte ein Flachdach vorgesehen. Die gerügte Überschreitung der

Gebäudehöhe betrifft jedoch das Pultdach über der östlichen, seeseitigen

Gebäudehälfte mit in Nordsüdrichtung verlaufendem First. Die Dachfläche dieses

Pultdachs weist bei gleichbleibender Firsthöhe eine von Süden nach Norden

zunehmende Neigung auf, weil es traufseitig dem gewachsenen Boden von 1950

folgt. Es hat allseitig einen deutlichen Überstand; die Fassade ist mithin

deutlich zurückversetzt. Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, dass die

Gebäudehöhe an den hypothetischen Trauffassaden an den Ecken zu messen ist und

dass dort die Gebäudehöhe überall eingehalten ist, kann ihr ohne Weiteres

gefolgt werden. Angesichts der hybriden Dachform, die hier entgegen der Meinung

der Beschwerdeführerin vorliegt, ist es aber auch nicht rechtsverletzend, wenn

die Vorinstanz für die Bestimmung der Gebäudehöhe in der Mitte der Schmalseiten

bzw. beim höheren Teil des Pultdachs auf die senkrechte Verbindung zwischen

Pult- und Flachdach abstellt und die Gebäudehöhe an dieser Stelle ebenfalls als

eingehalten beurteilt.

Zu diesem Resultat würde auch führen, wenn ein an den

Ecken der hypothetischen Trauffassaden ansetzendes Schrägdachprofil nach

Massgabe von § 281 Abs. 1 PBG (in der für Kilchberg massgeblichen,

bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung [vgl.

Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2])

berücksichtigt würde (vgl. dazu auch Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1155

und 1177). Das vorgesehene Pultdach liegt deutlich innerhalb eines solchen

Schrägdachprofils, weshalb auch die an den Schmalseiten wahrnehmbare Fassade in

ihrer Höhe nicht zu beanstanden ist bzw. die Vorschriften zur Gebäudehöhe nicht

verletzt werden.

6.3

Die

Vorinstanz hat deshalb zu Recht keine Überschreitung der Gebäudehöhe

festgestellt.

7.

Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.

8.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht dieser keine Parteienschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Vielmehr ist sie zu einer angemessenen Parteientschädigung an

die private Bauherrschaft zu verpflichten (§ 17 Abs. 3 VRG). Der

öffentlichen Beschwerdegegnerin 2 steht in der vorliegenden Konstellation

praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (VGr, 28. Juni 2018,

VB.2018.00214, E. 5).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 4'280.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-

(inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.