Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00469

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2023.00469

Urteil

des Einzelrichters

vom 23. Januar 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,

Gerichtsschreiber

Samuel Boller.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug und Wiedereingliederung, Rechtsdienst der Amtsleitung,

Beschwerdegegner,

betreffend gemeinnützige

Arbeit,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sprach A mit Strafbefehl vom

10. Januar 2022 des betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 des

Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) sowie des

unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem im Sinne von

Art. 143bis StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer

unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe von 3 Monaten als Zusatzstrafe zum

Strafbefehl des Untersuchungsamtes Uznach, Zweigstelle Flums, vom

6. Januar 2021 (Gesamtstrafe).

Ferner erteilte das Statthalteramt des

Bezirks Bülach dem kantonalen Amt Justizvollzug und Wiedereingliederung

(fortan: JuWe) am 21. April 2022 einen Vollzugsauftrag für eine

Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen Haft infolge nicht bezahlter Busse wegen

geringfügigen Diebstahls. Diese Busse wurde mittlerweile beglichen.

B. Am

28. April 2022 stellte A beim JuWe ein Gesuch um Verbüssung der

Freiheitsstrafen in gemeinnütziger Arbeit. Mit Verfügung vom 20. Dezember

2022 wies das JuWe das Gesuch um Strafverbüssung in gemeinnütziger Arbeit ab

und lud A per 7. März 2023 zur Verbüssung der Freiheitsstrafen im offenen

oder geschlossenen Normalvollzug vor.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A, vertreten durch Rechtsanwältin B, am

3.

Februar 2023 Rekurs an die

Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (fortan:

Justizdirektion) und beantragte, die Verfügung vom 20. Dezember 2022 sei

aufzuheben und es sei ihm die Strafverbüssung in gemeinnütziger Arbeit zu

gewähren; eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Sodann ersuchte er um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwältin B und um Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung.

Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 wies die

Justizdirektion den Rekurs ab (Dispositivziffer I) und lud A per

26.

September 2023 zum Strafvollzug vor (Dispositivziffer II). Das Gesuch

um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters wies die Justizdirektion ab (Dispositivziffer III),

auferlegte A die Kosten und sprach ihm keine Parteientschädigung zu

(Dispositivziffern IV-V).

III.

A gelangte in der Folge mit Beschwerde vom 21. August

2023.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid der

Justizdirektion sei vollständig aufzuheben und es sei ihm die Strafverbüssung

in gemeinnütziger Arbeit zu gewähren; eventualiter sei das Verfahren zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei

der Beschwerde aufschiebende Wirkung für die Dauer des Verfahrens zukommen zu

lassen, ihm in der Person von Rechtsanwältin B sowohl für das Rekurs- als auch

für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und

die unentgeltliche Prozessführung sowohl für das Rekurs- als auch für das

Beschwerdeverfahren zu bewilligen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Kantons.

Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2023 setzte das

Verwaltungsgericht dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz Frist zur

Beschwerdeantwort bzw. zur Vernehmlassung an unter dem Hinweis, dass der

Beschwerde mangels gegenteiliger Anordnung der Vorinstanz von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zukomme. Mit

Eingaben vom 29. August 2023 bzw. vom 5. September 2023

beantragten die Justizdirektion und der Beschwerdegegner jeweils unter

Einreichung der Verfahrensakten die Abweisung der Beschwerde. Am

29.

September 2023 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stellungnahme

ein. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner liessen sich nicht mehr vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die den Justizvollzug gemäss Straf- und

Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (StJVG) betreffende Streitigkeit

fällt in die Kompetenz des Einzelrichters, zumal kein Fall von grundsätzlicher

Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und

Abs. 2 VRG). Nachdem auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Am

1.

Januar 2018 traten die Änderungen des Sanktionenrechts des Allgemeinen

Teils des StGB in Kraft. Dabei wurde die gemeinnützige Arbeit wieder als

besondere Vollzugsform unter anderem für unbedingte Freiheitsstrafen von nicht

mehr als 6 Monaten Dauer sowie für Geldstrafen und Bussen eingeführt, nachdem sie

von 2007 bis 2017 vorübergehend als Hauptstrafe ausgestaltet war, die mit

Einwilligung des Betroffenen durch den Richter ausgefällt werden konnte (vgl. Benjamin

F. Brägger in Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar

Strafrecht I, 4. A., Basel 2019 [BSK StGB], Art. 79a N 4-6).

2.2

Nach Art. 79a

Abs. 1 StGB kann die

Vollzugsbehörde auf Gesuch des Verurteilten hin gemeinnützige Arbeit anordnen,

insbesondere für den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs

Monaten, einer Geldstrafe oder einer Busse (lit. a und c), wenn nicht zu

erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht. Vier

Stunden gemeinnütziger Arbeit entsprechen dabei einem Tag Freiheitsstrafe,

einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe bei

Übertretungen (Art. 79a Abs. 4 StGB).

Besteht jedoch die Gefahr, dass der Verurteilte flieht

oder weitere Straftaten begeht, ist die Arbeitsleistung ausgeschlossen. Das

formelle Kriterium einer bereits bestehenden früheren Verurteilung stellt keinen

Ausschlussgrund dar. Eine konkrete und ernste Gefahr, dass der Verurteilte

während des Arbeitseinsatzes erneut delinquieren wird (negative

Rückfallprognose), ermöglicht jedoch eine Nichtzulassung zur gemeinnützigen

Arbeit (Brägger, Art. 79a

N. 49).

2.3

Für den Straf-

und Massnahmenvollzug sind gemäss Art. 123 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) die Kantone zuständig, soweit das

Gesetz nichts anderes vorsieht. Im Bereich der besonderen Vollzugsformen

stellen die Art. 77b, 79a und 79b StGB sogenannte bundesrechtliche

Rahmenbestimmungen dar, deren konkrete Umsetzung durch die drei

Strafvollzugskonkordate und die Kantone präzisiert werden müssen (Brägger, Art. 79a N. 9).

Gestützt auf die Delegationsbestimmung in § 31 Abs. 1 StJVG hat der Regierungsrat in § 38 Abs. 1 der

Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) u. a. die gemeinnützige

Arbeit als besondere Vollzugsform definiert und in Abs. 2 selbiger

Bestimmung für deren Zulassung, Voraussetzungen, Vollzugsmodalitäten, Abbruch

und Beendigung die Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission für die

besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung

[electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft [abrufbar unter https://www.osk-web.ch/rechtserlasse,

zuletzt besucht am 8. Januar 2024; fortan: OSK-Richtlinien]) für anwendbar

erklärt. Gemäss Ziff. 1.3.A der OSK-Richtlinien setzt gemeinnützige Arbeit

ein Gesuch der verurteilten Person (lit. a), keine Fluchtgefahr

(lit. b), die Erwartung, dass keine weiteren Straftaten begangen werden

(lit. c), ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (lit. d), keine

Landesverweisung gemäss Art. 66a und Art. 66abis StGB (lit. e),

die Gewähr, dass die Rahmenbedingungen der Vollzugsbehörde und des

Einsatzbetriebs eingehalten werden (lit. f) und die Einwilligung der

verurteilten Person zur Bekanntgabe der Straftatbestände, welche der

Verurteilung zugrunde liegen, an den Einsatzbetrieb (lit. g) voraus.

2.4

Verurteilte

Personen, welche die Voraussetzungen für die gemeinnützige Arbeit oder eine

andere besondere Vollzugsform nicht erfüllen oder von dieser Vollzugsform

keinen Gebrauch machen, werden zum offenen oder geschlossenen Vollzug der

Freiheitsstrafe aufgeboten (§ 48 Abs. 1 JVV). Das Amt legt den

Strafantrittstermin so fest, dass der verurteilten Person eine angemessene Zeit

für die erforderliche Regelung beruflicher und privater Angelegenheiten

verbleibt (§ 48 Abs. 2 JVV).

2.5

Der in Art. 29 Abs. 2 BV

verankerte Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht der

von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person, dass die

Behörde deren Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung

berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu

begründen. Dabei ist es nicht

erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich

auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr

kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die

Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite

des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die

höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und

auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. zum

Ganzen BGE 141 V 557 E. 3.2.1, 138 I 232 E. 5.1, 136 I 229

E. 5.2).

Gemäss der Rechtsprechung kann

eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise

als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor

einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die über die gleiche Kognition wie ihre

Vorinstanz verfügt. Von einer Rückweisung ist sodann selbst bei einer

schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit

die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl.

VGr, 30. April 2020, VB.2019.00558, E. 3.1; BGE 137 I 195 E. 2.3.2).

3.

3.1

Die Vorinstanz erwog, der

Beschwerdegegner sei seiner Begründungspflicht genügend nachgekommen, womit

sich die Rüge der Gehörsverletzung als unbegründet erweise (E. 3.2).

Hinsichtlich der Rückfallprognose falle zulasten des Beschwerdeführers ins

Gewicht, dass dieser im Schweizerischen Strafregister bereits sieben Mal

verzeichnet sei, wobei er diverse Delikte wie betrügerischer Missbrauch einer

Datenverarbeitungsanlage schon mehrfach begangen habe. Während laufender

Probezeiten habe er drei Mal verwarnt werden müssen, Probezeiten seien mehrmals

verlängert und eine bedingt ausgesprochene Strafe widerrufen worden. Sodann

hätten zwischen 2010 und 2021 zwölf Ersatzfreiheitsstrafen wegen nicht

bezahlter Bussen vollzogen werden müssen. Derzeit befinde sich der

Beschwerdeführer in einer laufenden Strafuntersuchung wegen eines Verbrechens

gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG; E. 5.1–2),

wenngleich insoweit selbstredend die Unschuldsvermutung gelte. Im Jahr 2019

habe der Vollzug von 200 Stunden gemeinnütziger Arbeit abgebrochen werden

müssen, im Jahr 2021 sei es dem Beschwerdeführer gelungen, 64 Stunden

gemeinnützige Arbeit zu leisten. Die negativen und positiven Erfahrungen

bezüglich der Leistung von gemeinnütziger Arbeit hielten sich damit ungefähr

die Waage und seien letztlich nicht ausschlaggebend (E. 5.3). Die stabilen

familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers, welcher verheiratet sei und

einen rund 5-jährigen Sohn habe, seien als legalprognostisch günstiger Faktor

zu würdigen (E. 5.4). Von Verurteilungen habe sich der Beschwerdeführer

bisher offensichtlich unbeeindruckt gezeigt. Anlässlich des persönlichen

Gesprächs habe er kaum Reue und Verantwortungsübernahme für seine begangenen

Delikte gezeigt. Es bestünden erhebliche Zweifel, dass er aus seiner

kriminellen Vergangenheit die nötigen Lehren gezogen habe sowie willens und

fähig sei, sich zukünftig rechtskonform zu verhalten. Es bestehe eine

ungünstige Legalprognose bzw. aufgrund des Vorlebens und der Persönlichkeit

eine konkrete und ernste Gefahr, dass der Beschwerdeführer erneut delinquieren

werde (E. 5.5). Die Trennung von der Familie und damit einhergehend die

Schwierigkeit, den Elternpflichten genügend nachzukommen, stelle im Übrigen

eine vom Gesetzgeber in Kauf genommene Nebenfolge des Strafvollzugs dar

(E. 5.6). Entsprechend sei der Rekurs abzuweisen (E. 6).

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung wies die Vorinstanz wegen nicht genügend

dargetaner Mittellosigkeit ab. Aus den Akten ergebe sich nichts Näheres zur

finanziellen Situation. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer habe dazu im

Rekursverfahren keinerlei Angaben gemacht und damit seine Mitwirkungspflicht

verletzt. Dies gelte auch betreffend die finanzielle Situation der Ehefrau,

deren eheliche Beistandspflicht der staatlichen Fürsorge vorgehe (E. 8.2.2).

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung scheitere

bereits an der fehlenden Notwendigkeit einer solchen. Es sei weder dargetan

noch ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen sein

solle, seine Argumente im Rekursverfahren selbst vorzubringen (E. 8.2.3).

3.2

Der Beschwerdeführer machte in

seiner Beschwerde geltend, es sei weiterhin nicht ersichtlich, woraus sich eine

konkrete und ernste Gefahr ergeben sollte, dass er während der Strafverbüssung

in gemeinnütziger Arbeit weitere Delikte begehe. Durch die fehlende Begründung

resultiere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (S. 5 Ziff. 10–14).

Im Jahr 2021 habe er bereits gemeinnützige Arbeit geleistet und sei während der

Strafverbüssung gerade nicht straffällig geworden (S. 5 Ziff. 15).

Dieser positive Aspekt sei im Rahmen des Ermessens zu wenig stark gewichtet

worden (S. 6 Ziff. 17). Bei einer dreimonatigen Freiheitsstrafe würde

direkt die Familie mitbestraft (S. 6 Ziff. 19). So seien denn auch

bei einer Freiheitsstrafe die Interessen des Kindes wegen der Trennung von den

Eltern mitzuberücksichtigen und entsprechend die Freiheitsstrafe nur als Ultima

Ratio anzuordnen (S. 6 Ziff. 20). Diese Interessensabwägung sei

ebenfalls nicht vorgenommen worden, da das Kindeswohl nicht genügend

berücksichtigt worden sei (S. 6 Ziff. 21). Da ein milderes Mittel zur

Verfügung stehe, sei eine Freiheitsstrafe weder geeignet noch erforderlich oder

geboten (S. 6 Ziff. 22). Diese bleibe nach wie vor möglich, falls die

gemeinnützige Arbeit nicht zu den festgelegten Bedingungen erfüllt werde,

sodass ihre unmittelbare Anordnung umso unverständlicher erscheine (S. 7

Ziff. 23). Der Beschwerdeführer sei daher zur gemeinnützigen Arbeit

zuzulassen (S. 7 Ziff. 25).

Betreffend sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung

habe er seine Mitwirkungspflichten nicht verletzt. Seine hohe Verschuldung sei

gerichtsnotorisch bzw. auch der Vorinstanz bekannt gewesen. Mit Verweis auf den

der Beschwerde beiliegenden Betreibungsregisterauszug in den Migrationsakten

habe sich seine finanzielle Situation seit 2021 nicht geändert und sei durch

die zusätzliche Beschreibung der Rollenteilung und der familiären Situation

auch ohne Weiteres nachvollziehbar gewesen. Aus prozessökonomischen Gründen sei

daher auf eine detaillierte Ausführung verzichtet worden. Sei für die

Vorinstanz diese Tatsache nicht bekannt gewesen, hätte sie zumindest eine kurze

Nachfrist ansetzen müssen. Der direkte Vorwurf, die Mitwirkungspflichten

verletzt zu haben, sei unverhältnismässig (S. 7 f. Ziff. 29).

Unter Beilage der Lohnabrechnung seiner Ehefrau für den Juli 2023 machte der

Beschwerdeführer geltend, die dreiköpfige Familie weise insgesamt ein Budget in

der Nähe des betreibungsrechtlichen Existenzminimums auf (S. 8 f.

Ziff. 32). Die unentgeltliche Prozessführung sei daher sowohl für das

Rekurs- als auch für das Beschwerdeverfahren zu gewähren (S. 9

Ziff. 36).

Die Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistands

ergebe sich nur schon aufgrund der Bedeutung des Verfahrens für den

Beschwerdeführer und dessen Familie, würde eine Ablehnung der GA, d.h. ein

Freiheitsentzug, doch schwerwiegend in seine Rechtsstellung eingreifen

(S. 10 Ziff. 38 f.). Als Laie sei für ihn nicht erkennbar gewesen,

was wie habe gerügt werden können (S. 10 Ziff. 40). Zudem habe auch

ein Eröffnungsmangel der Verfügung vorgelegen (S. 10 Ziff. 41). Die

Voraussetzungen zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands seien

somit erfüllt (S. 10 Ziff. 42).

3.3

Mit

Eingabe vom 29. September 2023 machte der Beschwerdeführer sodann geltend,

seine finanzielle Situation sei anlässlich der Eignungsabklärung vom

1.

September 2022 ausgiebig besprochen worden. So habe er angegeben, auch

aufgrund der Finanzen auf die Gewährung der gemeinnützigen Arbeit angewiesen zu

sein und es sei die Notwendigkeit einer Schuldensanierung und -beratung

festgestellt worden. Seine angespannte finanzielle Lage sei somit dem

Beschwerdegegner bekannt gewesen und das betreffende Protokoll habe auch der

Vorinstanz vorgelegen (S. 3). Die Mittellosigkeit als Dauerzustand habe

sich für den Beschwerdegegner zudem zweifelsohne aus den Vollzugsaufträgen

ergeben, welche bei ihm von verschiedener Seite im Laufe der Jahre eingegangen

seien und auf welchen vermerkt gewesen sei, dass die Geldstrafen und Bussen auf

dem Betreibungsweg uneinbringlich seien (S. 3 unten). Die Mittellosigkeit

als notorischer Umstand sei bereits abschliessend vom Beschwerdegegner erhoben

worden und sei somit auch der Rekursinstanz bekannt gewesen (S. 4 unten).

Die Migrationsakten einschliesslich des Betreibungsregisterauszugs seien sodann

Teil der Strafakten der aktuell laufenden Strafuntersuchung, weshalb in gutem

Glauben habe davon ausgegangen werden dürfen, dass die darin enthaltenen Fakten

als notorisch zu werten seien (S. 5 Mitte).

3.4

Strittig

und zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdegegner und die Vorinstanz das Gesuch

des Beschwerdeführers um Verbüssung der Freiheitsstrafe in gemeinnütziger

Arbeit zu Recht wegen ungünstiger Legalprognose abgewiesen haben. Weiter ist

über das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung im vorliegenden Verfahren sowie darüber zu befinden, ob

das entsprechende Gesuch im Rekursverfahren zu Recht abgewiesen wurde.

4.

4.1

Dem Auszug

aus dem Schweizerischen Strafregister lässt sich entnehmen, dass der

Beschwerdeführer seit dem Jahr 2015 insgesamt sieben Mal verurteilt wurde.

4.2

4.2.1

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg vom

17.

März 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen grober Verletzung der

Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes

vom 19. Dezember 1958 (SVG) zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von

20.

Tagessätzen zu Fr. 110.-- bei einer Probezeit von 4 Jahren sowie einer

Busse von Fr. 500.-- verurteilt.

4.2.2

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

25.

November 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen Diebstahls im Sinne von

Art. 139 Ziff. 1 StGB zu einer unbedingt vollziehbaren Geldstrafe von

50.

Tagessätzen zu je Fr. 80.-- verurteilt, nachdem er am 13. Mai 2015

Bargeld von ca. Fr. 500.-- mit dem Schlüssel eines Arbeitskollegen aus

einer verschlossenen Schublade seiner Arbeitgeberin entwendet hatte.

4.2.3

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland,

vom 12. Oktober 2018 (Urk. 10/30/4) wurde der Beschwerdeführer wegen

Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und mehrfachen

betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von

Art. 147 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 85 Tagessätzen zu

Fr. 80. -- verurteilt, nachdem er am 19. März 2018 in einem

Hotel logiert und angegeben hatte, eine näher bezeichnete unbeteiligte

Drittperson werde die Rechnung über Fr. 917.10 übernehmen und überdies die

Kreditkarte eines weiteren Geschädigten behändigte und ohne dessen Ermächtigung

für eigene Ausgaben von insgesamt Fr. 3'425.86 verwendete. Die bedingt

ausgesprochene Strafe vom 17. März 2015 (oben, E. 4.2.1) wurde dabei

nicht widerrufen, der Beschwerdeführer jedoch erneut verwarnt.

4.2.4

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 10. Januar 2020

wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfachen Diebstahls im Sinne von

Art. 139 Abs. 1 StGB, mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146

Abs. 1 StGB sowie mehrfachen vollendetem und versuchten betrügerischen

Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147

Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- als

Teilzusatzstrafe zum Strafbefehl vom 12. Oktober 2018 (E. 4.2.3) und

als Gesamtstrafe zum Strafbefehl vom 17. März 2015 (E. 4.2.1)

verurteilt, nachdem er im April und November 2017 in einem Hotel logiert hatte,

ohne die Rechnung über Fr. 422.-- zu bezahlen, und dabei die

Gästeschlüssel im Wert von Fr. 480.-- entwendet hatte (mehrfacher Betrug,

Diebstahl), sich in der Zeitspanne zwischen dem 6. und 29. Juni 2019

mehrfach in der Wohnung eines Geschädigten aufgehalten, sich die Zugangsdaten

zum E-Banking beschafft und Fr. 2'000.-- von dessen auf sein eigenes Konto

überwiesen sowie mit dessen Mobiltelefon Wettbewerbsnummern angerufen und

diesem dadurch Kosten von Fr. 174.04 verursacht hatte (mehrfacher

betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Diebstahl) und sich

in der Zeitspanne zwischen dem 22. Juli und dem 5. August 2019

mehrfach in der Wohnung eines weiteren Geschädigten aufgehalten und mit dessen

Kreditkarte Bezüge von insgesamt Fr. 2'988.96 getätigt sowie weitere

Bezüge versucht hatte (mehrfacher vollendeter und versuchter betrügerischer

Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage).

4.2.5

Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 30. September 2020 wurde

der Beschwerdeführer wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB mit einer

bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 4 Monaten bei einer Probezeit von 4

Jahren verurteilt, nachdem er am 26. Oktober 2019 den Geschädigten über

dessen Kreditkarte, Bankapplikation und am Bankomaten um einen Betrag von

insgesamt Fr. 2'939.-- gebracht hatte.

4.2.6

Mit Strafbefehl vom 6. Januar 2021 des Untersuchungsamts Uznach,

Zweigstelle Flums, wurde der Beschwerdeführer wegen grober Verletzung der

Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG mit einer unbedingten

Freiheitsstrafe von 60 Tagen bestraft.

4.2.7

Zur Strafe, über deren Vollzug vorliegend zu befinden ist (vgl. oben,

Sachverhalt E. I.A), wurde der Beschwerdeführer verurteilt, nachdem er

sich am 15. November 2020 unberechtigterweise Zugang zum E-Banking-Account

der Geschädigten verschafft hatte, während er berechtigterweise am Computer der

Geschädigten in einem Zimmer deren Wohnung Internetrecherchen tätigte, diesen

mit einem von ihm eigens für diesen Zweck errichteten Twint-Account verknüpft

und bis am 18. November 2020 insgesamt 34 Überweisungen im Gesamtbetrag

von Fr. 4'991.95 für seine eigenen Bedürfnisse getätigt hatte.

4.3

Ein Blick

auf das Vorleben des Beschuldigten (E. 4.2) zeigt, dass er sich von den

diversen Strafen unbeeindruckt gezeigt hat. Die vorliegend zu vollziehende

Strafe ist bereits die vierte wegen betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage, wobei die Vorgehensweise des Beschwerdeführers

jeweils relativ ähnlich war. Der Beschwerdeführer beging die Taten von Mitte

November 2020 nur gerade eineinhalb Monate nach seiner letzten Verurteilung

wegen desselben Delikts vom 30. September 2020 (oben, E. 4.2.5). Auch

die Tatsache, dass er am 30. September 2020 nach diversen Geldstrafen

erstmals zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war, vermochte den

Beschwerdeführer offensichtlich in keiner Art und Weise von seinem Weg

abzubringen. Stimmigerweise blieb denn auch unbestritten, dass der

Beschwerdeführer anlässlich des persönlichen Gesprächs mit dem Mitarbeiter des

Beschwerdegegners kaum Reue und Verantwortungsübernahme für seine begangenen

Delikte gezeigt habe.

Die Legalprognose ist angesichts

dessen ungünstig. Es besteht die konkrete und ernste Gefahr, dass der

Beschwerdeführer erneut ein Vermögensdelikt, insbesondere durch betrügerischen

Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, begehen wird. Daran vermag die

Tatsache, dass der Beschwerdeführer die diversen im Jahr 2021 ausgesprochenen

Bussen wegen Verletzung der Verkehrsregeln in 64 Stunden gemeinnütziger Arbeit

abgeleistet hat, nichts zu ändern (''Bestätigung Strafverbüssung in

gemeinnütziger Arbeit'' vom 30. November 2021). Zu Recht hat die

Vorinstanz mit Blick auf den unbestrittenen, abgebrochenen Vollzug von 200

Stunden gemeinnütziger Arbeit im Jahr 2019 festgehalten, die negativen und

positiven Erfahrungen bezüglich der Leistung von gemeinnütziger Arbeit hielten

sich damit ungefähr die Waage (E. 3.1). Auf die negative Legalprognose

wirken sie sich mithin nicht aus. Effektiv sind sodann stabile familiäre

Verhältnisse theoretisch ein legalprognostisch günstiger Faktor, der sich aber

in der Realität beim Beschwerdeführer bislang kaum auszuwirken scheint.

Die ungünstige Legalprognose schliesst vorliegend die

Gewährung der gemeinnützigen Arbeit aus (oben, E. 2.2-3).

4.4

Soweit der

Beschwerdeführer vorbringt, die Freiheitsstrafe sei angesichts seiner

familiären Verpflichtungen unverhältnismässig (oben, E. 3.2), kann ihm

nicht gefolgt werden. Unter Berufung auf das Übereinkommen über die Rechte des

Kindes vom 20. November 1989 macht er geltend, es seien bei einer

Freiheitsstrafe die Interessen des Kindes wegen der Trennung von den Eltern

mitzuberücksichtigen und entsprechend sei die Freiheitsstrafe nur als Ultima Ratio

anzuordnen. Dies lässt sich dem genannten Übereinkommen indessen so nicht

entnehmen.

Richtig ist, dass nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit

bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige

gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des

Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1).

Diese Abwägung wurde indes vorliegend bereits von der Staatsanwaltschaft

Winterthur/Unterland mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 10. Januar 2022

vorgenommen, indem sie auf eine unbedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe von 3

Monaten entschied (oben E. I.A). Der Beschwerdeführer erfüllt die

Voraussetzungen für die Verbüssung dieser Freiheitsstrafe mittels

gemeinnütziger Arbeit infolge ungünstiger Legalprognose nicht (oben

E. 4.3). Für eine erneute Prüfung der Verhältnismässigkeit der

angeordneten Freiheitsstrafe öffnet dies keinen Raum, weshalb sich ein Eingehen

auf die diesbezüglichen Argumente des Beschwerdeführers erübrigt.

4.5

Die vom

Beschwerdeführer kaum substanziierte Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge

fehlender Begründung des vorinstanzlichen Entscheids ist nicht ausgewiesen. Der

ausführlichen, gut nachvollziehbaren Verfügung lassen sich ohne Weiteres die

Überlegungen entnehmen, von denen sich die Vorinstanz hat leiten lassen und auf

die sich ihr Entscheid stützt (oben, E. 2.5).

4.6

Nach dem

Gesagten erweist sich der vom Beschwerdegegner angeordnete Vollzug der

Freiheitsstrafe im Normalvollzug als rechtmässig. Da der ursprünglich

angesetzte Strafantrittstermin mittlerweile verstrichen ist, hat das

Verwaltungsgericht unter Ausübung pflichtgemässen Ermessens einen neuen

Strafantrittstermin festzulegen (statt vieler VGr, 3. März 2023,

VB.2023.00098, E. 3.3). Als angemessen erweist sich, den Beschwerdeführer

neu auf Dienstag, 19. März 2024, 8.30 Uhr, zum Strafantritt

vorzuladen. Die übrigen Anordnungen gemäss Verfügung des Beschwerdegegners vom

20.

Dezember 2022 bleiben bestehen.

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung im vorliegenden

Verfahren und es ist darüber zu befinden, ob das entsprechende Gesuch im

Rekursverfahren zu Recht abgewiesen wurde (vgl. oben, E. 3.3).

5.

5.1

Private,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheint, haben neben der Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung (§ 16 Abs. 1 VRG) Anspruch auf die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die

Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.

Halten sich die Aussichten auf Obsiegen bzw. Unterliegen indessen ungefähr die

Waage, ist das Begehren nicht offensichtlich aussichtslos (Kaspar Plüss,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 46).

Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn

er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und

seine Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18).

Die sachliche Notwendigkeit der

unentgeltlichen Rechtsverbeiständung setzt voraus, dass das Verfahren die

Interessen der gesuchstellenden Person in schwerwiegender Weise betrifft. In

der Praxis werden an die Bejahung der schwerwiegenden Betroffenheit nur geringe

Anforderungen gestellt (Plüss, § 16 N. 80). Weiter wird

vorausgesetzt, dass das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsverbeiständung erforderlich

machen (BGE 130 I 180 E. 2.2; Plüss, § 16 N. 81).

5.2

Die Vorinstanz wies das Gesuch des

Beschwerdeführers ab, weil dieser weder Angaben zu seiner finanziellen

Situation noch zu derjenigen seiner Ehefrau gemacht habe (oben, E. 3.1).

5.3

Stellt eine Person ein Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung, ist sie in Bezug auf den Nachweis ihrer Bedürftigkeit

mitwirkungspflichtig (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG): Es obliegt ihr,

sämtliche zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bestehenden finanziellen

Verpflichtungen sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend

darzustellen und soweit möglich zu belegen. Verweigert eine gesuchstellende

Person die zur Beurteilung ihrer aktuellen Gesamtsituation erforderlichen

Angaben oder Belege, so ist ihre Bedürftigkeit zu verneinen. An die

Mitwirkungspflicht sind praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (Plüss,

§ 16 N. 38). Die Entscheidinstanz muss unbeholfene Gesuchstellende

auf ihre Mitwirkungspflicht hinweisen. Ist der Gesuchstellende jedoch

rechtskundig vertreten, wie im vorliegenden Fall, so besteht in der Regel keine

Hinweispflicht. Die Mittellosigkeit kann sich auch aufgrund der Akten oder

Umstände ergeben, ohne dass ein handfester Beleg eingefordert werden muss. In

der Regel ohne detaillierte Belege zu bejahen ist etwa die Mittellosigkeit von

Personen, die Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beziehen (Plüss, § 16

N. 40 f.). Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren trifft

die beschwerdeführende Partei eine Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht.

Sie hat die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls

Beweismittel einzureichen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 62;

VGr, 20. März 2020, E. 6.2.3).

Anwaltlich vertretenen Gesuchstellern ist dem Grundsatz

nach keine Nachfrist anzusetzen, wenn diese ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht

nachgekommen sind, und kann ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden. Das Gericht hat die

antragstellende Person indessen auch bei anwaltlicher Vertretung immer dann zur

Klärung aufzufordern und ihr entsprechend eine Nachfrist zur Einreichung

weiterer Unterlagen anzusetzen, wenn diese ihrer Mitwirkungsobliegenheit zwar

nachgekommen ist, es ihr aber (dennoch) nicht mit der ersten Eingabe gelungen

ist, ihre Bedürftigkeit zur Zufriedenheit des Gerichts nachzuweisen (BGer, 17. Februar

2023, 1B_549/2022, E. 3.1).

5.4

Der

Beschwerdeführer war bereits im Rekursverfahren anwaltlich vertreten. Bei der

Darstellung seiner finanziellen Verhältnisse beschränkte er sich auf die

Angabe, er sei derzeit arbeitslos und habe kein Einkommen. Weder machte er

Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen, noch solche zu den finanziellen

Verhältnissen seiner Ehefrau. Belege reichte er keine ein. Damit ist er seiner

Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen. Es ist nicht Aufgabe der

Vorinstanz, die Akten nach möglichen Anhaltspunkten für die Mittellosigkeit des

Beschwerdeführers zu durchforsten. Solche Anhaltspunkte waren zwar vorhanden,

sie wurden aber vom Beschwerdeführer erst im Beschwerdeverfahren näher benannt

(oben, E. 3.3) und hätten eine zuverlässige Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung ohnehin nicht zugelassen.

So lässt die in einem Gespräch festgestellte Notwendigkeit

einer Schuldensanierung und -beratung keine direkten Rückschlüsse auf die Höhe

der Schulden und allfälliger Rückzahlungsraten zu, dies umso weniger, als der

Beschwerdeführer sich zu einer Schuldensanierung und -beratung nicht bereit

zeigte. Die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten Vollzugstitel halten zwar

fest, der Betreibungsweg sei aussichtslos, wurden jedoch allesamt als ''bezahlt''

markiert bzw. rot durchgestrichen. Auch ist die Argumentation des

Beschwerdeführers nicht nachvollziehbar, wonach sich die Vorinstanz

gewissermassen das implizite Wissen des Beschwerdegegners betreffend seine

finanziellen Verhältnisse bei ihrem Entscheid hätte anrechnen lassen müssen

(oben, E. 3.3). Der Beschwerdegegner ist nicht verantwortlich für die

Darlegung der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers vor der

Vorinstanz. Diese Mitwirkungsobliegenheit traf den anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführer. Es erhellt denn auch nicht, weshalb der Vorinstanz der Betreibungsregisterauszug

als Teil der Strafakten der aktuell laufenden Strafuntersuchung hätte bekannt

sein sollen. Unbestritten blieb schliesslich, dass es der Beschwerdeführer

überdies versäumt hat, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse seiner Ehefrau

darzulegen. Im Ergebnis beruft er sich darauf, seine Mittellosigkeit sei

notorisch gewesen, was nicht genügt (vgl. VGr, 20. März 2020, VB.2020.00052,

E. 6.2.4). Da der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten war und seiner

Mitwirkungsobliegenheit nicht nachkam, war eine Nachfristansetzung durch die

Vorinstanz nicht erforderlich (oben, E. 5.3).

5.5

Nachdem die Mittellosigkeit im

Rekursverfahren nicht ausgewiesen war, kann offenbleiben, inwiefern die

Notwendigkeit einer Rechtsvertretung bestand. Zu Recht hat die Vorinstanz das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

abgewiesen. Der nachträgliche

Nachweis der Mittellosigkeit im Rechtsmittelverfahren (dazu nachstehend

E. 6) vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern (VGr, 30. Oktober

2019, VB.2019.00418, E. 4.3).

6.

6.1

Gemäss § 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Ausgangsgemäss steht ihm zudem von vornherein keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche beantragt.

6.2

Zu prüfen bleibt das Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung im Beschwerdeverfahren.

Im Beschwerdeverfahren reichte der anwaltlich vertretene

Beschwerdeführer zum Nachweis seiner Mittellosigkeit die Lohnabrechnung seiner

Ehefrau für den Monat Juli 2023 ein. Diese wies bei einem Pensum von 70 % einen

Bruttolohn von Fr. 5'337.05 und einen Nettolohn von Fr. 4'775.05 aus.

Im Bruttolohn war eine Entlöhnung für Zusatzstunden in der Höhe von Fr. 1'422.-

enthalten, wobei es sich gemäss glaubhaften Angaben des Beschwerdeführers um

einen Überstundenabbau und somit um einen nicht wiederkehrenden Lohnanteil

handelte. Der miteingereichte Betreibungsregisterauszug des arbeitslosen

Beschwerdeführers vom 4. Mai 2021 dokumentiert 64 nicht getilgte

Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 100'870.11. Seine Mittellosigkeit

ist im Beschwerdeverfahren somit ausgewiesen.

Die gestellten Begehren sind nicht als offensichtlich

aussichtslos zu betrachten, weshalb dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren ist.

Die Nichtbewilligung der gemeinnützigen Arbeit bzw. der angeordnete

Vollzug der Freiheitsstrafe im Normalvollzug betrifft den Beschwerdeführer in schwerwiegender Weise. Er scheint

zudem auf einen Rechtsvertreter angewiesen, um seine Interessen im vorliegenden

Verfahren zu wahren, zumal er zum ersten Mal mit dem Vollzug einer

Freiheitsstrafe konfrontiert wird. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung ist deshalb gutzuheissen und dem Beschwerdeführer ein

unentgelt­licher Rechtsbeistand in der Person seiner derzeitigen Vertreterin,

Rechtsanwältin B, zu bestellen.

6.3

Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

3.

Juli 2018 (GebV VGr) ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der

notwendige Zeitaufwand für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nach der

Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu

entschädigen. Rechtsanwältin B wies mit Honorarnote vom 19. Januar 2024

für das Beschwerdeverfahren einen zeitlichen Aufwand von 8,65 Stunden aus, was

für das vorliegende Verfahren noch als angemessen erscheint. Multipliziert mit

dem in § 3 AnwGebV als Regelsatz vorgesehenen Stundensatz von

Fr. 220.- ergibt sich ein Entschädigungsanspruch von Fr. 1'903.-.

Hinzu kommen Barauslagen von Fr. 15.90 sowie Mehrwertsteuern von Fr. 147.75

auf den Gesamtbetrag. Insgesamt ist Rechtsanwältin B folglich mit Fr. 2'066.65

zu entschädigen.

6.4

Der

Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Der Beschwerdeführer wird neu auf Dienstag,

19.

März 2024, 8.30 Uhr, in den Strafvollzug vorgeladen, unter

Weitergeltung der Anordnungen gemäss Vollzugsbefehl des Beschwerdegegners vom

20.

Dezember 2022.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'595.-- Total der Kosten.

4.

Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die

unentgeltliche Prozessführung gewährt.

5.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, infolge Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse

genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche

Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwältin B wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'918.90 (davon Barauslagen

Fr. 15.90) zuzüglich Fr. 147.75 (7,7 % Mehrwertsteuer),

insgesamt Fr. 2'066.65, entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) Rechtsanwältin B;

c) die Gerichtskasse;

d) die Direktion der Justiz und des Innern;

e) das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.