Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00470

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00470

Urteil

der 4. Kammer

vom 28. September 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Wegweisung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1962 geborene Staatsangehörige Brasiliens, wurde

am 14. Juli 2023 vorübergehend in polizeilichen Gewahrsam genommen,

nachdem anlässlich einer gleichentags stattgefundenen Ausreisekontrolle am

Flughafen Zürich zutage getreten war, dass sie sich über Jahre hinweg illegal

in der Schweiz aufgehalten hatte. Mit Strafbefehl vom 16. Juli 2023

belegte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sie mit einer Geldstrafe von

180 Tagessätzen insbesondere wegen rechtswidrigen Aufenthalts. Am Folgetag

sprach das Staatssekretariat für Migration (SEM) ihr gegenüber ein zweijähriges

Einreiseverbot aus.

Ebenfalls am 17. Juli 2023 verfügte das

Migrationsamt des Kantons Zürich die Wegweisung von A aus der Schweiz und

setzte ihr eine Ausreisefrist bis am 24. Juli 2023.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. August 2023

ab, setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 3. September

2023, verweigerte ihr eine Parteientschädigung sowie das Armenrecht und

auferlegte ihr die Kosten des Rekursverfahrens.

III.

Am 21. August 2023 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die

Verfügung des Migrationsamts vom 17. Juli 2023 aufzuheben und von ihrer

Wegweisung abzusehen, eventualiter die Sache zur erneuten Abklärung und

Entscheidfindung an die Sicherheitsdirektion bzw. das Migrationsamt

zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte sie zudem um unentgeltliche

Rechtspflege und Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um

Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid über ihr am 21. Juli

2023.

im Kanton C eingereichtes Härtefallgesuch bzw. eventualiter Einholung

eines Amtsberichts des SEM.

Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2023 ordnete

das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis

auf Weiteres zu unterbleiben habe.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. August

2023.

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt schloss mit Beschwerdeantwort vom

25.

August 2023 auf Abweisung der Beschwerde. Hierzu äusserte sich A am

4.

September 2023.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen betreffend die

Wegweisung ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.

Dem Gesuch der

Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung wurde bereits insofern entsprochen,

als der Beschwerdegegner mit Präsidialverfügung vom 22. August 2023

angewiesen wurde, bis auf Weiteres auf eine Wegweisungsvollstreckung zu

verzichten. Im Übrigen wird das Gesuch mit dem heutigen Endentscheid

gegenstandslos (vgl. auch § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 VRG).

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin beantragt die Sistierung des vorliegenden

Verfahrens bis zum Entscheid über ihr bei den Behörden des Kantons C

anhängig gemachtes Härtefallgesuch.

3.2

In

Anwendung von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 126 Abs. 1 der Zivilprozessordnung

vom 19. Dezember 2008 (SR 272) kann das Verwaltungsgericht ein

Verfahren sistieren, wenn dies die Zweckmässigkeit verlangt, namentlich wenn

der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (vgl. Martin

Bertschi/Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31

N. 34 ff., auch zum Folgenden). Da die Sistierung eines Verfahrens

grundsätzlich im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot bzw. zum Anspruch auf

Beurteilung innert angemessener Frist steht, soll sie die Ausnahme bleiben, die

das Vorliegen triftiger Gründe voraussetzt.

3.3

Die

Beschwerdeführerin hielt sich bei Erlass der Ausgangsverfügung unstreitig ohne

ausländerrechtliche Bewilligung hier auf. Das erwähnte "parallele"

Verfahren um Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30

Abs. 1 lit. b des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) leitete sie erst

nach der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens betreffend ihre

Wegweisung aus der Schweiz ein.

Wie sich aus den Kriterien von Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ergibt,

liegt der Schwerpunkt bei der Prüfung des schwerwiegenden persönlichen

Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG auf der Verankerung

der betreffenden Person in der Schweiz (BVGr, 17. Dezember 2018,

F-3956/2016, E. 6.3 und E. 7.5). Zwar sind

(Wegweisungs-)Vollzugshindernisse nicht nur im Rahmen einer Wegweisung nach

Art. 64 AIG zu prüfen (dazu E. 5.2), sondern etwa auch beim Entscheid

über einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall nach Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG (vgl. BGr, 6. März 2018, 2C_740/2017, E. 5.2.1; VGr,

24.

Oktober 2018, VB.2018.00326, E. 5.5.3, und 26. Juni 2013,

VB.2013.00054, E. 3.6), sodass sich eine gewisse Überschneidung zwischen

den diesbezüglichen Prüfungen ergibt. Diese ist jedoch als unvermeidlich

hinzunehmen und führt im vorliegenden Fall nicht etwa dazu, dass das

Verwaltungsgericht an den Entscheid der Verwaltungs- oder Verwaltungsrechtspflegeinstanzen

des Kantons C über das Härtefallgesuch der Beschwerdeführerin gebunden

wäre bzw. die Erwägungen darin namentlich zu allfälligen

Wegweisungsvollzugshindernissen übernehmen müsste (vgl. zum Ganzen auch VGr,

23.

Januar 2020, VB.2019.00564, E. 6 mit Hinweisen). Eine Sistierung

des vorliegenden Verfahrens ist daher nicht angezeigt.

4.

4.1

Nach

Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen die zuständigen Behörden insbesondere

dann eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein

Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder sie

bzw. er die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AIG nicht oder nicht mehr

erfüllt (lit. b).

Gemäss der von der Schweiz per 1. Januar 2011 im

Rahmen der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands übernommenen

EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren

in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger

Drittstaatsangehöriger [Amtsblatt der Europäischen Union L 348/98 vom

24.

Dezember 2008]) hat sich die Wegweisung bei illegal anwesenden Drittstaatsangehörigen,

das heisst bei Drittstaatsangehörigen, die die Einreisevoraussetzungen gemäss

der Verordnung Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom

9.

März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der

Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK], Amtsblatt der Europäischen

Union L 77/10 vom 23. März 2016) oder die (nationalen)

Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den dortigen

Aufenthalt nicht (mehr) erfüllen, in der Regel auf den gesamten Schengen-Raum

zu erstrecken (vgl. Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3

Abs. 2 ff. EU-Rückführungsrichtlinie; ferner Bundesbeschluss vom

18.

Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs

zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der

EG-Rückführungsrichtlinie [Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands], AS 2010

5925).

4.2

Die Ausgangsverfügung vom 17. Juli 2023

erging in Anwendung von Art. 64 ff. AIG und Art. 6 Abs. 1

sowie Art. 3 Abs. 3 f. der EU-Rückführungsrichtlinie. Sie wird

damit begründet, dass sich die Beschwerdeführerin ohne ein gültiges Visum oder

ein gültiges Reisedokument in der Schweiz aufgehalten habe.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, vor ihrer

Verhaftung jahrelang ohne Bewilligung in der Schweiz gelebt zu haben. Sie

wendet in diesem Zusammenhang zwar ein, dass der (auch) wegen illegalen

Aufenthalts ergangene Strafbefehl vom 16. Juli 2023 infolge eines hängigen

Rechtsmittelverfahrens noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei; in dem

betreffenden Verfahren brachte sie allerdings lediglich vor, nicht gegen die

öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen zu haben und gut integriert zu

sein. Dass ihr Aufenthalt in der Vergangenheit ordnungsgemäss gewesen wäre,

behauptet sie (auch dort) nicht.

4.3

Damit

erfüllt die Beschwerdeführerin den Tatbestand von Art. 64 Abs. 1 lit. a AIG und erweist sich ihre Wegweisung aus der

Schweiz als rechtmässig. Gleiches gilt bezüglich der Ausweitung der Wegweisung

auf den gesamten

Schengen-Raum und das Gebiet der EU.

5.

5.1

Von der

Frage, ob die Wegweisung einer ausländischen Person rechtmässig ist, zu

unterscheiden ist die Frage, ob Gründe vorliegen, die gegen den Vollzug dieser

Wegweisung sprechen. Solche Gründe vermögen die Rechtsmässigkeit einer

Wegweisung nicht infrage zu stellen, sondern führen einzig zum (vorläufigen)

Verzicht auf deren Vollstreckung (BGE 137 II 305 E. 3.1).

5.2

Gemäss

Art. 83 Abs. 1 AIG verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme, wenn der

Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist.

Der Vollzug ist dabei nicht möglich, wenn er technisch undurchführbar ist

(Art. 83 Abs. 2 AIG). Er ist unzulässig, wenn ihm völkerrechtliche

Verpflichtungen der Schweiz entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AIG). Er

kann schliesslich unzumutbar sein, wenn die betroffenen Ausländerinnen oder

Ausländer in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer

Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83

Abs. 4 AIG).

5.3

Die

Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass der Vollzug ihrer

Wegweisung im jetzigen Zeitpunkt aufgrund ihres Gesundheitszustands als

unzumutbar sowie unzulässig einzustufen sei, da die von ihr benötigte

Behandlung im Heimatland nicht erhältlich sei und mit einer raschen und

unwiederbringlichen Verschlechterung ihrer Leiden zu rechnen wäre.

Laut den von ihr eingereichten ärztlichen Unterlagen

leidet die Beschwerdeführerin unter Bluthochdruck und einem

Karpaltunnel-Syndrom (beidseitig). Infolge eines Unfalls in den 1990er-Jahren

Dispositiv

musste ihr zudem der linke Unterschenkel amputiert werden; seither verfügt sie

über eine Prothese. Dass ihr die Rückkehr nach Brasilien aufgrund dieser Leiden

unzumutbar oder die Wegweisung gar unzulässig wäre, ist allerdings nicht

ersichtlich, zumal praxisgemäss nur dann aus medizinischen Gründen auf die

Unzumutbarkeit oder die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs geschlossen

werden kann, wenn eine notwendige Behandlung im Heimatland nicht zur Verfügung

steht und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährdenden Beeinträchtigung

des Gesundheitszustands der betroffenen Person führt. Es genügt mithin nicht,

wenn im Heimat- oder Herkunftsstaat nicht eine dem hohen schweizerischen

Standard entsprechende medizinische Behandlung möglich oder das Gesundheits-

oder Sozialversicherungswesen nicht mit jenem in der Schweiz vergleichbar ist

(vgl. statt vieler BVGr, 21. Juni 2023, E-2159/2019, E. 10.4.1 mit

Hinweisen; BGE 137 II 305 E. 4.3; BGr, 20. September 2021, 2C_589/2021,

E. 5.4 mit Hinweisen; siehe ferner Peter Bolzli, in: Marc Spescha et al.,

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 83 AIG N. 14).

5.4

5.4.1

Zur Behandlung des Karpaltunnel-Syndroms, an dem die Beschwerdeführerin

gemäss den Akten bereits seit mehreren Jahren litt, unterzog sich diese Mitte

August 2023 einer Operation. Dass der Eingriff nicht erfolgreich verlaufen

wäre, ist nicht dargetan.

Das linke Bein bzw. der Beinstumpf der Beschwerdeführerin

infizierte sich sodann zwar in den letzten acht Jahren wiederholt (so

jedenfalls im Mai 2015, im November 2019 und im Frühjahr 2021), weshalb an der

fraglichen Stelle Gewebe entfernt bzw. das infizierte Gewebe gesäubert werden

musste; eine akute und lebensbedrohliche Gesundheitsgefährdung geht jedoch auch

von diesem Leiden nicht aus. Zu beachten ist denn auch, dass die Infektionen in

der Vergangenheit offenbar im Wesentlichen darauf zurückzuführen waren, dass

die Prothese der Beschwerdeführerin seit 2015 nicht mehr richtig sitzt, bzw.

darauf, dass sich die Genannte aufgrund ihrer Arbeit als Haushälterin nie die

Zeit nahm, die – mittlerweile veraltete – Prothese anpassen zu lassen. Aktuell

wird ihr aus diesem Grund eine neue Prothese konfektioniert. Um wiederkehrende

Abszesse zu vermeiden, muss in diesem Zusammenhang vorab eine Schienbeinbohrung

durchgeführt werden. Der betreffende Eingriff ist für den 22. September

2023 geplant. Nach Abschluss dieser Behandlung dürfte daher nochmals mit einer

wesentlichen Besserung der gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführerin

gerechnet werden können.

5.4.2

Soweit die Beschwerdeführerin in Zukunft überhaupt noch einer regelmässigen

fachärztlichen Behandlung bedürfen sollte, könnte sie diese schliesslich auch

in der Heimat in adäquater Form erhältlich machen. So ist mit der Vorinstanz

davon auszugehen, dass jedenfalls in den grösseren Städten Brasiliens das

medizinische Versorgungsangebot im privaten Sektor westeuropäische Standards

erreicht und im öffentlichen Sektor zumindest eine Grundversorgung

sichergestellt ist (ferner VGr, 15. März 2023, VB.2023.00050,

E. 3.2.4 mit Hinweisen).

Der Zugang zum staatlichen Gesundheitssystem steht dabei

allen Bürgerinnen und Bürgern kostenlos offen (vgl. <https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/saude-de-a-a-z/s/sus>;

siehe auch Ana Tereza de Freitas Quintão Américo, Die Steuerung der

Leistungserbringung in Gesundheitssystemen unter Berücksichtigung der Verträge

zwischen Leistungsträgern und Leistungserbringern. Ein Rechtsvergleich von

Deutschland und Brasilien, Hamburg 2019 [abrufbar unter <https://ediss.sub.uni-hamburg.de>],

insbesondere S. 7 ff. und S. 70 ff., wonach es in Brasilien

keine gesetzliche Krankenversicherung auf Beitragsbasis mehr gebe, sondern die

steuerfinanzierte Gewährleistung eines sozialen Grundrechts auf alle notwendigen

präventiven, kurativen und rehabilitierenden Gesundheitsleistungen), weshalb

der Einwand der Beschwerdeführerin, sie könne sich die erforderliche Behandlung

in der Heimat nicht leisten, nicht verfängt. Der Umstand, dass sich das

medizinische Versorgungsangebot im öffentlichen Sektor in Brasilien nicht mit

demjenigen in der Schweiz vergleichen lässt, führt – wie aufgezeigt – nicht

bereits zur Unzumutbarkeit der Wegweisung (vgl. auch BGr, 7. Oktober 2020,

2C_348/2020, E. 7.4.5).

5.4.3

Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich und wird von der

Beschwerdeführerin nicht hinreichend substanziiert, welchen Erkenntnisgewinn

ein vom SEM verfasster Amtsbericht zur allgemeinen Lage in Brasilien und zur

Zumutbarkeit ihrer Wegweisung versprechen würde. Das Verwaltungsgericht

verzichtet deshalb in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einholung eines solchen

(vgl. auch BVGr, 1. Oktober 2010, E-6128/2006, E. 7.3).

5.5 Insgesamt liegen

keine konkreten Hinweise für eine lebensgefährdende Beeinträchtigung des

Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin im Fall einer Rückkehr nach

Brasilien vor bzw. lässt jedenfalls ihre aktuelle gesundheitliche Situation die

streitgegenständliche Wegweisung nicht als unzumutbar oder unzulässig erscheinen.

Den gesundheitlichen Problemen der Beschwerdeführerin und

namentlich dem anstehenden Genesungsprozess nach erfolgter Operation ist

gegebenenfalls bei der Ansetzung der

neuen Ausreisefrist Rechnung zu tragen und/oder mittels Gewährleistung einer

adäquaten medizinischen Rückkehrhilfe (vgl. dazu BGr, 24. August 2018,

2C_17/2018, E. 2.2.3).

6.

Nach dem Gesagten ist die strittige Wegweisung der

Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Anzumerken bleibt, dass es sich

hierbei um eine reine Entfernungsmassnahme handelt. Sollte der

Beschwerdeführerin daher in Zukunft tatsächlich eine Härtefallbewilligung

erteilt werden, hinderte sie die Wegweisungsverfügung vom 17. Juli 2023

nicht an einer Wiedereinreise. Es steht ihr zudem frei, in dem diesbezüglichen

Verfahren um Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts in der Schweiz

nachzusuchen.

7.

7.1 Die

Vorinstanz verweigerte der Beschwerdeführerin die beantragte unentgeltliche

Rechtspflege für das Rekursverfahren mit der Begründung, dieses müsse als von

vornherein aussichtslos eingestuft werden.

7.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf

Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46).

7.3 Die vorstehenden

Erwägungen haben gezeigt, dass (schon) dem Rekurs der Beschwerdeführerin keine

Erfolgsaussichten beschieden waren. So ist dem Grundsatz nach unbestritten,

dass sich die Beschwerdeführerin bislang ohne Bewilligung in der Schweiz

aufhielt. Aus den gestellten Diagnosen kann zudem nicht geschlossen werden,

dass sie auf eine dringende und ununterbrochene medizinische Behandlung

angewiesen wäre.

Damit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den

Rekurs der Beschwerdeführerin als offensichtlich aussichtslos einstufte.

8.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

9.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2

VRG) und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Weil die Beschwerde sich als offensichtlich aussichtslos

erweist, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das

Beschwerdeverfahren abzuweisen (hierzu E. 7.3).

10.

Der vorliegende Entscheid betreffend die Wegweisung kann mit

subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83 lit. c

Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,

SR 173.110]; vgl. dazu BGr, 25. Juni 2018, 2D_32/2018, E. 1).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'595.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.