Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00475

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00475

Urteil

der 1. Kammer

vom 26. Oktober 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Obergericht Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Obergericht des Kantons Zürich eröffnete mit

Publikation vom 5. Juni 2023 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Beschaffung

von Monitoren. Die A AG offerierte ihre Leistung zum Preis von Fr. 1'986'139.99.

Mit Verfügung des Obergerichts vom 21. August 2023 wurde das Angebot der A AG

wegen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Gegen diese Ausschlussverfügung gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 23. August 2023 (Datum des Poststempels) an das

Verwaltungsgericht und ersuchte, wieder in das Vergabeverfahren aufgenommen zu

werden. Mit Beschwerdeantwort vom 6. September 2023 beantragte das Obergericht,

die Beschwerde abzuweisen. Die A AG hat sich in der Folge nicht mehr

vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt

des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle

Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu

prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots

aus dem Verfahren. Wäre dieser widerrechtlich erfolgt, so hätte sie

grundsätzlich Chancen auf den Zuschlag gehabt. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

3.

3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der

durch die Vergabe­stelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei

Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise

(lit. c).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus

gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24.

Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1,

mit weiteren Hinweisen).

3.2

Der

Beschwerdegegner hatte in den massgeblichen Ausschreibungsunterlagen unter

anderen folgendes Eignungskriterium genannt: "EK07 – Erfahrung des

Anbieters: Der Anbieter bestätigt, dass er in der Lage ist, einen Rollout

(Rüstung und Auslieferung von ICT-Geräten) gemäss vorliegender Ausschreibung

durchzuführen. Als Nachweis beschreibt der Anbieter zwei Referenzaufträge,

welche folgende Anforderungen abdecken: Die Referenzaufträge dürfen nicht älter

als 3 Jahre sein (2020 oder später); der Auftrag umfasst mind. 150 Geräte; der

Rollout muss innerhalb eines Jahres stattgefunden haben. […]"

Der strittige Verfahrensausschluss erfolgte wegen

Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums (EK07): Das Referenzprojekt 1 der

Beschwerdeführerin (Amt B) erfülle die Anforderungen gemäss Kriterium

nicht: Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin und des Referenzgebers sei die

Auslieferung von ICT-Geräten nicht Bestandteil des Auftrags gewesen.

3.3

Mit ihrer

Beschwerde machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe mit ihrem

Referenzprojekt 1 nachgewiesen, dass auch die Auslieferung der fraglichen

Geräte ausgeführt worden sei. Der Referenzgeber habe die Erbringung dieser

Leistung denn auch bestätigt.

Der Beschwerdegegner führt aus, die Auslieferung der zu

beschaffenden Geräte an verschiedene Standorte sei zentral für die Beschaffung,

was aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehe. In den Angaben der

Beschwerdeführerin zum Referenzprojekt 1 sei jedoch kein Hinweis auf etwaige

Liefertätigkeiten zu finden gewesen. Die daraufhin durch das Evaluationsteam

vorgenommene Referenzabfrage habe ergeben, dass die Lieferungen ausschliesslich

durch die Firma C aufgrund einer Bestellung durch das Amt B erfolgt

sei. Folglich habe das Evaluationsteam davon ausgehen müssen, dass die Referenz

die Leistung der "Lieferung" nicht enthalten hatte, sondern nur

Leistungen betreffend "Staging" bzw. "Rollout Support", was

zum Verfahrensausschluss der Beschwerdeführerin geführt habe. Ferner sei darauf

hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin auch wegen Nichterfüllung des

Eignungskriteriums "EK08 – Support vor Ort" aus dem Verfahren hätte

ausgeschlossen werden können.

Diesen Ausführungen zu den Anforderungen bezüglich

Auslieferung setzte die Beschwerdeführerin nichts weiter entgegen. Vielmehr hat

sie auf eine Replik stillschweigend verzichtet. Aus ihrem Angebot ergibt sich

denn auch, dass sie bei ihrem Referenzprojekt 1 keine ausreichenden Angaben

gemacht hatte: Unter dem Punkt "Ausgeführte Lieferung von Hardware (genaue

Beschreibung der Hardware-Lieferung inkl. Garantie)" finden sich keine

Ausführungen zur Lieferung; unter "Rolle des Anbieters (Lieferant,

Support, Maintenance etc.)" findet sich bloss der Hinweis "Rollout

Support". Diese Angaben lassen sich jedenfalls nicht als ausreichenden

Nachweis für eine Auslieferung von Geräten im Sinn des Eignungskriteriums EK07

werten. Die Vergabebehörde hat das Eignungskriterium zulässigerweise als nicht

erfüllt qualifiziert.

3.4

Wie oben

dargelegt, ist bei der Prüfung der Eignung und damit bei der Beurteilung von

Mängeln beim Eignungsnachweis ein strenger Massstab anzulegen (E. 3.1).

Von einem bloss unwesentlichen oder untergeordneten Mangel ist vorliegend nicht

auszugehen. Vielmehr ergibt sich aus der Ausschreibung des Beschwerdegegners,

dass die Beschaffung wesentlich die Auslieferung umfasst (vgl. auch das

Referenzformular mit einzelnen auszufüllenden Punkten betreffend die

Auslieferung). Die Beschwerdeführerin macht nichts anderes geltend. Der

Ausschluss erweist sich damit als adäquate Folge des Mangels. Überspitzter

Formalismus liegt nicht vor. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

5.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'895.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an die Parteien.