Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00483

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00483

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. Juli 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

C und D sowie 41 weitere Personen, alle vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerschaft,

und

Planungs- und Baukommission Thalwil,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 26. August 2021 erteilte die

Planungs- und Baukommission Thalwil der A AG die baurechtliche Bewilligung

für eine Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Flachdach des auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Thalwil bestehenden Gebäudes.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben D und C sowie

41.

weitere Personen Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und

beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des Beschlusses vom 26. August

2021.

und die Verweigerung der Baubewilligung. Mit Entscheid vom 27. Juni

2023.

hiess das Baurekursgericht den Rekurs gut und hob den Beschluss der

Planungs- und Baukommission Thalwil vom 26. August 2021 auf.

III.

Hiergegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 28. August

2023.

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragte, es sei der

angefochtene Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu bestätigen,

eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung

unter Berücksichtigung des Projektverzichts auf den Technikschrank zu

bestätigen.

Das Baurekursgericht beantragte am 27. September

2023, soweit die Beschwerdeführerin eventualiter beantrage, die Baubewilligung

sei unter "Berücksichtigung des Projektverzichtes auf den

Technikschrank" zu bestätigen, sei die Beschwerde gutzuheissen. Im Übrigen

beantragte es die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 29. September

2023.

beantragten C und D sowie 41 weitere Personen die Abweisung der

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Mit Stellungnahme vom 20. Oktober 2023 liess sich

die Beschwerdegegnerschaft zur Stellungnahme des Baurekursgerichts vernehmen.

Mit Replik vom 23. Oktober 2023 änderte die A AG ihr Rechtsbegehren

dahingehend ab, dass sie nur noch die Aufhebung des Rekursentscheids und die

Bestätigung der Baubewilligung unter Berücksichtigung des Projektverzichts auf

den Technikschrank beantragte.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung

mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zuständig. Weil auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

1.2.1

Mit

einem Rückzug des Rechtsmittels bringt die beschwerdeführende Partei zum

Ausdruck, auf die Überprüfung des angefochtenen Hoheitsakts zu verzichten

(Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 28 N. 20 ff., auch zum Folgenden).

Möglich ist ein Teilrückzug,

das heisst ein teilweiser Rückzug eines Rechtsbegehrens oder der Rückzug bloss

einzelner von mehreren Rechtsbegehren.

1.2.2

Mit ihrer Replik stellte die Beschwerdeführerin das Rechtsbegehren, dass

der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung unter

Berücksichtigung des Projektverzichts auf den Technikschrank, wegen dessen

Ausmassen die Baubewilligung durch die Vorinstanz aufgehoben wurde, zu

bestätigen sei. Zur Begründung führt sie an, sie verzichte auf den

Technikschrank in Übereinstimmung mit dem Antrag des Baurekursgerichts in

dessen Vernehmlassung vom 27. September 2023 und im Sinn des

Eventualantrags der Beschwerdeführerin gemäss ihrer Beschwerde vom 28. August

2023.

Darin ist ein zulässiger Teilrückzug in Bezug auf den Hauptantrag der

Beschwerdeführerin zu sehen. Strittig ist vorliegend somit lediglich noch der

ursprüngliche Eventualantrag.

2.

Das Baugrundstück ist gemäss der Bau- und Zonenordnung

(BZO) der Gemeinde Thalwil in der Wohnzone W2 situiert. Die geplante

Mobilfunk-Antennenanlage ist auf dem Flachdach des Standortgebäudes geplant und

soll dieses um 5,24 m überragen (ohne Blitzfangstab). Die einzelnen

Antennenmodule sollen in den Frequenzbändern 1'800-2'600 und 3'600 sowie in den

Azimuten 190 ° und

300.

° senden. Die

Vorinstanz hob die strittige Baubewilligung aufgrund der Ausmasse des sich auf

dem Standortgebäude befindlichen Technikschranks auf.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin verzichtet auf die Erstellung des Technikschranks, wovon

Vormerk zu nehmen ist. Aufgrund der Dispositionsmaxime ist eine Reduktion des

Streitgegenstands grundsätzlich möglich. Eine an sich zulässige Reduktion des Streitgegenstandes darf aber nicht

dazu führen, dass sich daraus eine wesentlich andere Ausgangslage ergibt, über

welche die Rechtsmittelinstanz quasi als erstinstanzliche Behörde zu

entscheiden hätte. Nach ständiger Praxis sind im Baurecht Projektänderungen im

Lauf des Rechtsmittelverfahrens nur zulässig, wenn sie im Verzicht auf die

Ausführung von klar umschriebenen Teilen des Projekts bestehen und keine

wesentlichen Änderungen an den beibehaltenen Teilen bedingen (VGr, 25. Februar

2009, VB.2008.00430, E. 5.3; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20a

N. 11; § 52 N. 11).

3.2

Die

Beschwerdegegnerschaft bestreitet, dass ein Verzicht auf den Technikschrank

keine wesentlichen Änderungen an den beibehaltenen Teilen des Bauprojekts bewirke.

Das Erscheinungsbild würde sich wesentlich verändern. Die Elektronik müsste

ausserhalb der Antenne angebracht werden, was zu einer höheren Brandgefahr

führen würde, was nur mit Einwilligung des Eigentümers möglich sei.

3.3

Der

Technikschrank ist ein klar umschriebener Teil des Projekts, welcher sich ohne Weiteres

baulich von den übrigen Teilen des Projekts trennen lässt. In technischer Sicht

legt die Beschwerdeführerin nachvollziehbar dar, weshalb vorliegend auf den

Technikschrank verzichtet werden kann. Dass für den Verzicht auf den

Technikschrank offene Kabel unterhalb der Antenne angebracht werden müssten

(von der Beschwerdegegnerschaft als "Krähennester" bezeichnet), ist

vorliegend nicht ersichtlich und sind solche auch nicht auf den nachgereichten

Plänen der Beschwerdeführerin, welche die Lage ohne Technikschrank aufzeigen,

ausgewiesen. Solche wären überdies, da sie von der Baubewilligung nicht umfasst

sind, unzulässig. Es ist aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin daher

davon auszugehen, dass ohne Weiteres auf den Technikschrank verzichtet werden

kann. In Bezug auf die Einordnung entsteht alleine zufolge des Verzichts auf

den Technikschrank auch keine wesentliche Änderung, befindet sich am bisher

geplanten Standort des Technikschranks doch bereits eine Dachaufbaute, sodass

das Erscheinungsbild insoweit nicht wesentlich verändert wird. Sodann hat das

Verwaltungsgericht den Umzug eines Technikschranks vom Dach eines Gebäudes ins

Innere aus Einordnungsgründen auch als unproblematisch erachtet (vgl. VGr, 23. März

2023, VB.2022.00308, E. 3.1). Demgemäss kann auf den Technikschrank

verzichtet werden.

3.4

Der

Klarheit halber ist jedoch zu bemerken, dass die im Beschwerdeverfahren

eingereichten Abänderungspläne "Nordansicht 1:200",

"Ostansicht 1:200" sowie "Situation 1:200" im

Vergleich mit den bewilligten Bauplänen (Nordansicht 1:100, Ostansicht 1:100

und Situation 1:100) weitere Änderungen als nur die blosse Weglassung des

Technikschranks aufzuzeigen scheinen. Insbesondere sind in der geänderten

Nordansicht längere bzw. weiter in Richtung Osten reichende "RRH's"

(Remote Radio Head) eingezeichnet; ebenso in der geänderten Ostansicht nahe

beim Dachausstieg offenbar zusätzliche RRH's. Diese Änderungen sind vom

(blossen) Verzicht auf den Techniksschrank nicht mitumfasst und wären,

sollen (auch) sie erstellt werden, zufolge der mehr als bloss geringfügigen

Veränderung des Erscheinungsbilds insbesondere aus nördlicher Sicht (erstmalig)

erstinstanzlich bewilligungspflichtig.

3.5

Was die

weiteren Rügen der Rekurrierenden im damaligen Rekursverfahren betrifft, macht

die nunmehrige Beschwerdegegnerschaft lediglich geltend, dass diese vor

Baurekursgericht substanziiert vorgebracht und belegt worden seien. Sie hielten

pauschal daran fest, dass das Bauvorhaben weder die umweltrechtlichen Vorgaben

einhalte noch sich genügend einordne bzw. eingliedere. Dabei setzt sich die

Beschwerdegegnerschaft jedoch in keiner Weise mit den ausführlichen Erwägungen

der Vorinstanz zu diesen Rügen auseinander. Im Übrigen kann auf die

zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen daher ohne Weiterungen verwiesen

werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Abschliessend

ist festzuhalten, dass, soweit sich die Beschwerdeführerin lediglich in

appellatorischer Kritik an der vorinstanzlichen Verfahrensführung und -dauer

übt, darauf nicht näher einzugehen ist.

3.6

Die

Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit sie nicht als durch

Rückzug erledigt abzuschreiben ist. Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass die

Beschwerdeführerin ihr Bauprojekt auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 um die

Erstellung des Technikschranks reduziert.

4.

Im Hauptstandpunkt ist die Beschwerde durch den teilweisen

Rückzug gegenstandslos geworden. Aufgrund des Verursacherprinzips sind die

Gerichtskosten daher der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG). Zudem ist

die Beschwerdeführerin zu verpflichten, der privaten Beschwerdegegnerschaft

eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Da sich die Gutheissung der Beschwerde aus einem teilweisen Projektverzicht vor

Verwaltungsgericht ergibt, ist die vorinstanzlichen Kosten- und

Entschädigungsregelung zu belassen. Es bleibt anzumerken, dass die

Gebäudehöhenüberschreitung des Technikschranks in der Rekursschrift gerügt war

und die Beschwerdeführerin in ihrer Rekursantwort die Möglichkeit gehabt hätte,

bereits vor der Vorinstanz darzulegen, dass auf den Technikschrank verzichtet

werden kann. Demgemäss drängt sich keine Änderung der vorinstanzlichen

Kostenverlegung auf.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Es

wird davon Vormerk genommen, dass die Beschwerdeführerin ihr Bauprojekt

dahingehend reduziert, als sie auf den Technikschrank verzichtet.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie nicht als durch

teilweisen Rückzug erledigt abgeschrieben wird. Dispositiv-Ziffer I des

Entscheids des Baurekursgerichts vom 27. Juni 2023 wird aufgehoben. Der

Beschluss der Planungs- und Baukommission Thalwil vom 26. August 2021 wird

insoweit wiederhergestellt, als er nicht den Technikschrank umfasst.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'680.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.-. zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Umwelt (BAFU).