Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00494

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00494

Urteil

der 4. Kammer

vom 25. April 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Dumenig Stiffler.

In Sachen

A AG, vertreten durch B und/oder C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Covid-19-Härtefallprogramm;

3. Zuteilungsrunde,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die A AG mit Sitz in Rümlang wurde 2003 gegründet

und ist ein Hotel- und Gastronomieunternehmen. Sie bezweckt die Erbringung von

Dienstleistungen im Zusammenhang mit Beherbergung und Verpflegung, insbesondere

Führung von Hotelbetrieben und Restaurants.

Am 28. Mai 2021 ersuchte die A AG die

Finanzdirektion des Kantons Zürich im Rahmen der 3. Zuteilungsrunde des

Covid-19-Härtefallprogramms um einen nicht rückzahlbaren Betrag von

Fr. 2'658'143.45. Mit Verfügung vom 26. August 2021 hiess die

Finanzdirektion das Gesuch teilweise gut und gewährte der A AG einen nicht

rückzahlbaren Betrag von insgesamt Fr. 1'015'512.17. Im übrigen Umfang

wies die Finanzdirektion das Gesuch ab, weil der tatsächliche Umsatz der

Geschäftsjahre 2018, 2019 und 2020 nicht den Belegen beziehungsweise dem

gemeldeten Umsatz entsprochen habe und weil der ersuchte Beitrag die

ungedeckten Kosten übersteige, was zu einer Überentschädigung führte.

Erwägungen

II.

Am 21. September 2021 erhob die A AG Rekurs beim

Regierungsrat des Kantons Zürich und stellte den Antrag, dass ihr der

beantragte Betrag in vollem Umfang auszuzahlen sei. Mit Verfügung vom

27.

Oktober 2021 zog die Finanzdirektion ihre Ursprungsverfügung in

Wiedererwägung und gewährte der A AG unter Anrechnung der bereits

gewährten Beiträge einen nicht rückzahlbaren Beitrag von insgesamt

Fr. 1'362'512.17. Im noch verbliebenen Umfang wies der Regierungsrat den

Rekurs mit Beschluss vom 28. Juni 2023 ab.

III.

Am 28. August 2023 erhob die A AG Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge seien der

Rekursentscheid des Regierungsrats vom 28. Juni 2023 sowie die Verfügung

der Finanzdirektion vom 26. August 2021 aufzuheben, ihr Gesuch im Rahmen

der 3. Zuteilungsrunde gemäss der Covid-Härtefallverordnung sei

vollumfänglich gutzuheissen und ihr seien insgesamt Fr. 2'658'243.45

(unter Anrechnung bereits ausbezahlter Beträge) als nicht rückzahlbarer Betrag

zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an den

Regierungsrat zurückzuweisen.

Der Regierungsrat, vertreten durch die Staatskanzlei,

beantragte mit Vernehmlassung vom 15. September 2023 die Abweisung der

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Finanzdirektion erstattete am

29.

September 2023 eine Beschwerdeantwort und beantragte Nichteintreten

auf die Beschwerde, eventualiter deren Abweisung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von

Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen der

Finanzdirektion betreffend Beiträge im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. So sei im

Rekursverfahren die Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 27. Oktober

2021.

verspätet eingereicht worden und hätte aus dem Recht gewiesen werden

müssen. Ausserdem werde aus der Begründung des vorinstanzlichen Entscheids

nicht klar, inwiefern die Vorinstanz sich durch die verspätete Eingabe habe

leiten lassen, womit der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine sachgerechte

Begründung verletzt worden sei.

2.2

Die

Berücksichtigung von nach Fristablauf eingereichten Eingaben ist zur Ermittlung

des rechtserheblichen Sachverhalts im Rahmen der Untersuchungsmaxime zulässig

(Alain Griffel, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 26b N. 26). Der Beschwerdegegner äusserte

sich in seiner Vernehmlassung vom 27. Oktober 2021 lediglich zur in der

gleichentags ergangenen Verfügung vorgenommenen Wiedererwägung und zu den

Buchhaltungsgrössen, auf die er sich hierbei gestützt hat. Dabei handelt es

sich um Sachverhaltselemente, die die Vorinstanz zu untersuchen hatte und

deshalb berücksichtigen durfte, um den Rekurs zu beurteilen. Vor diesem

Hintergrund hat die Vorinstanz keinen Verfahrensfehler begangen, wenn sie die

Vernehmlassung des Beschwerdegegners trotz Verspätung nicht aus dem Recht

gewiesen hat. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist ebenfalls nicht ersichtlich,

zumal die Vorinstanz die Rechtslage zur Berücksichtigung von verspätet

eingereichten Eingaben korrekt wiedergegeben und in ihren Erwägungen Verweise

auf die Vernehmlassung vom 27. Oktober 2021 des Beschwerdegegners jeweils

auch als solche gekennzeichnet hat. Der Beschwerdeführerin war es also möglich

zu erkennen, welche Elemente aus der Vernehmlassung die Vorinstanz

berücksichtigt hat und welche nicht. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen

Gehörs der Beschwerdeführerin vor.

3.

3.1

Nach Art. 12 Abs. 1 des

Covid-19-Gesetzes vom 25. September 2020 (SR 818.102, in der ab dem 1. Juli

2021.

geltenden Fassung [AS 2021 153, vgl. unten E. 5.2]) kann der

Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone Härtefallmassnahmen dieser Kantone

unterstützen für Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder juristische

Personen mit Sitz in der Schweiz (Unternehmen), die vor dem 1. Oktober

2020.

gegründet worden sind oder ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben und

am 1. Oktober 2020 ihren Sitz im jeweiligen Kanton hatten und die aufgrund

der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19

besonders betroffen sind und einen Härtefall darstellen, insbesondere

Unternehmen in der Wertschöpfungskette der Eventbranche, Schausteller,

Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und Hotelleriebetriebe sowie

touristische Betriebe. Dabei liegt ein Härtefall vor, wenn der Jahresumsatz des

betroffenen Unternehmens unter 60 % des mehrjährigen Durchschnitts liegt (Art. 12

Abs. 1bis Covid-19-Gesetz). Art. 12 Abs. 2bis Covid-19-Gesetz

macht die Unterstützung durch den Bund zudem davon abhängig, dass das

Unternehmen vor dem Ausbruch von Covid-19 profitabel oder überlebensfähig war

und dass es nicht Anspruch auf andere Covid-19-Finanzhilfen des Bundes hat.

Gemäss Art. 12 Abs. 4 Covid-19-Gesetz regelt der Bundesrat die

Einzelheiten in einer Verordnung.

Am 1. Dezember 2020 trat vor diesem Hintergrund die

Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der

Covid-19-Epidemie vom 25. November 2020

(Covid-19-Härtefallverordnung 2020 [HFMV 20], SR 951.262) in

Kraft (AS 2020 4919). Diese regelte im zweiten Abschnitt, der bis zum

31.

Dezember 2021 Geltung hatte, welche Anforderungen die Unternehmen

erfüllen müssen, damit sich der Bund an den Kosten und den Verlusten, die einem

Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen, beteiligt (Art. 2–6

HFMV 20). Vorausgesetzt wurde unter anderem, dass das unterstützte

Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt hat, dass es profitabel oder

überlebensfähig ist (Art. 4 Abs. 1 lit. a HFMV 20) sowie dass

sein Umsatz im Jahr 2020 im Zusammenhang mit den behördlich angeordneten

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unter 60 % des

durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt (Art. 5 Abs. 1

HFMV 20). Bei Umsatzrückgängen in den Monaten Januar 2021 bis Juni 2021

kann das Unternehmen für die Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des

Jahresumsatzes 2020 den Umsatz einer späteren Periode von 12 Monaten verwenden

(Art. 5 Abs. 1bis HFMV 20).

3.2

Nachdem

der Bund allein die Voraussetzungen für seine Beteiligung an kantonalen

Härtefallmassnahmen regelte, waren die Kantone grundsätzlich frei in der

Entscheidung, ob sie Härtefallmassnahmen ergreifen und, falls ja, wie sie

diese ausgestalten wollten; namentlich konnten die Kantone die

Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen auch enger als der Bund

formulieren (EFV, Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für

Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern, 31. März 2021

[Erläuterungen HFMV 20], S. 2; Bundesrat, Botschaft zu Änderungen des

Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes vom

18.

November 2020, BBl 2020 8819 ff., 8822 und 8824).

3.3

Der

Kantonsrat des Kantons Zürich beschloss am 14. Dezember 2020 einen

Verpflichtungskredit für das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons

Zürich und legte gegenüber der Covid-19-Härtefallverordnung 2020 leicht

angepasste Anforderungen für die Unterstützung von Unternehmen fest (ABl

2020-12-16, Meldungsnummer RS-ZH08-0000000086). Am 25. Januar 2021

beschloss der Kantonsrat einen Zusatzkredit und Nachtragskredite für eine

2.

Zuteilungsrunde im Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons

Zürich. Zudem ermächtigte er den Regierungsrat, die Kriterien und den

Zuteilungsmechanismus des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich gemäss

den Bundesvorgaben anzupassen (ABl 2020-01-29, Meldungsnummer

RS-ZH02-0000000106). Der Regierungsrat beschloss am 22. Januar 2021, dass

in der 2. Zuteilungsrunde nunmehr ausschliesslich die Kriterien des Bundes

angewendet würden (RRB 56/2021 S. 2), was in der Folge auch für die

weiteren Zuteilungsrunden galt. Am 15. März 2021 bewilligte der Kantonsrat

einen zweiten Zusatzkredit und weitere Nachtragskredite für

das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich (ABl 2021-03-19,

Meldungsnummer RS-ZH02-0000000108; zum Ganzen VGr, 6. Juli 2023,

VB.2023.00058, E. 2.3 – 29. September 2022, VB.2022.00211, E. 2.2

– 28. Juli 2022, VB.2022.00135, E. 3.2).

4.

Weder das Bundesrecht (BGr, 28. September 2022,

2C_8/2022, E. 1.3.4) noch das kantonale Recht räumen einen Anspruch auf

Covid-19-Härtefallhilfe ein. Bei den Covid-19-Härtefallbeiträgen, die im Rahmen

des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich ausbezahlt werden, handelt

es sich folglich um Subventionen im Sinn von § 3 Abs. 1 des

Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990 (StaatsbeitragsG, LS 132.2; VGr,

6.

Juli 2023, VB.2023.00058, E. 3 – 22. Dezember 2022,

VB.2022.00285, E. 4 – 1. September 2022, VB.2022.00134, E. 4.2).

Die Gewährung von Covid-19-Härtefallhilfen an Unternehmen liegt damit im

Ermessen der Finanzdirektion bzw. des Regierungsrats. Das Verwaltungsgericht

kann die Ermessensausübung durch die Vorinstanzen nur auf das Überschreiten,

Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf

die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b VRG; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 25 ff.

und 66 ff.).

5.

5.1

Das

Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 wurden seit ihrem

Inkrafttreten mehrfach revidiert. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen

Regeln hat das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz das zum Zeitpunkt des

erstinstanzlichen Entscheids massgebende materielle Recht anzuwenden

(BGE 147 V 278 E. 2.1, 144 II 326 E. 2.1.1; VGr, 6. Juli

2023, VB.2023.00058, E. 4.1, und 3. Februar 2022, VB.2021.00688, E. 3).

Gemäss § 5 StaatsbeitragsG sind Gesuche um Staatsbeiträge nach dem im

Zeitpunkt der Zusicherung geltenden Recht zu behandeln.

5.2

Auf das

Gesuch der Beschwerdeführerin ist das zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen

Verfügungen geltende Recht anwendbar; mithin sind das Covid-19-Gesetz in der am

1.

Juli 2021 in Kraft getretenen Fassung (AS 2021 153) und die

Covid-19-Härtefallverordnung 2020 in der am 19. Juni 2021 in Kraft

getretenen Fassung (AS 2021 356) massgebend.

6.

6.1

Gemäss

Art. 8b Abs. 1 HFMV 20 berechnen sich die nicht rückzahlbaren

Beträge an Unternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als 5 Millionen Franken,

indem deren Umsatzrückgang nach Art. 5 HFMV 20 mit einem pauschalen

Fixkostenanteil multipliziert wird. Der anwendbare pauschale Fixkostenanteil

beträgt hierbei für Unternehmen wie die Beschwerdeführerin 25 %

(Art. 8b Abs. 3 lit. c HFMV 20), wobei die bundesrechtliche

Regelung den Kantonen die Freiheit einräumt, tiefere Fixkostenanteile

festzulegen, wenn die pauschalen Fixkostenanteile zu einer Überentschädigung

führen würden (Art. 8b Abs. 4 HFMV 20).

6.2

Unbestritten

geblieben sind die Berechnungen der Vorinstanz, wonach der durchschnittliche

Jahresumsatz der Beschwerdeführerin in den Geschäftsjahren 2018 und 2019

Fr. 9'492'117.83 und derjenige im Geschäftsjahr 2020 Fr. 1'616'444.53

betragen habe, woraus ein Umsatzrückgang von Fr. 7'875'673.30 resultiere,

womit die Voraussetzung nach Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 für die

Auszahlung eines nicht rückzahlbaren Betrags aus dem

Covid-19-Härtefallprogramms erfüllt ist. Strittig ist hingegen die durch die

Vorinstanz vorgenommene Kürzung der Härtefallentschädigungen auf

Fr. 1'362'512.77, damit diese bei der Beschwerdeführerin nicht zu einem

Gewinn führe. Hierbei hat die Vorinstanz die Entschädigungsgrenze durch

Addition des Verlusts gemäss definitiver Jahresrechnung 2020 im Umfang von

Fr. 180'512.77 und des zusätzlichen Verlusts der Monate Januar bis Mai

2021.

gemäss eingereichten Buchhaltungsunterlagen im Umfang von

Fr. 432'000.- sowie unter Aufrechnung der in der 1. und 2. Zuteilungsrunde

gewährten nicht rückzahlbaren Beiträge von Fr. 750'000.- berechnet.

Die Beschwerdeführerin wendet sich einzig gegen die

Berücksichtigung des Verlusts gemäss definitiver Jahresrechnung 2020. Bei der

Überentschädigungsprüfung gemäss Art. 8b Abs. 4 HFMV 20 sei

nicht auf das Gesamtergebnis des Unternehmens gemäss Jahresrechnung

abzustellen, sondern bloss auf das Ergebnis des durch die Massnahmen

betroffenen Betriebes. Betriebsfremde Erträge seien nicht zur berücksichtigen.

So habe die Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr 2020 eine Transfer-Pricing-Zahlung

einer Konzerngesellschaft im Umfang von Fr. 2'817'596.84 erhalten und als

ausserordentlichen Ertrag verbucht. Diese Zahlung sei jedoch losgelöst vom

Betrieb und der Natur der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin

erbracht worden, womit sie für die Zwecke der Überentschädigungsberechnung

nicht berücksichtigt werden dürfe.

6.3

Nach

Art. 12 Abs. 1bis Satz 2 Covid-19-Gesetz sind bei der

Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall vorliegt, die gesamte Vermögens- und

Kapitalsituation sowie der Anteil der nicht gedeckten Fixkosten des

Unternehmens zu berücksichtigen. Das Unternehmen muss gegenüber dem Kanton

bestätigen, dass aufgrund des Umsatzrückgangs infolge der behördlichen

Massnahmen zur Bekämpfung von Covid-19 erhebliche ungedeckte Fixkosten

resultieren (Art. 5a HFMV 20). Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b

HFMV 20 ist sodann Voraussetzung für die Ausrichtung von Härtefallbeiträgen,

dass das Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt, dass es die Massnahmen, die

zum Schutz seiner Liquidität und seiner Kapitalbasis nötig sind, ergriffen hat.

Hieraus ergibt sich, dass Härtefallbeiträge nur ausgerichtet werden, soweit sie

ungedeckte Fixkosten decken. Die staatliche Unterstützung mit

Härtefallbeiträgen ist subsidiär gegenüber der Deckung von Fixkosten aus

anderen Quellen (VGr, 30. März 2023, VB.2022.00429, E. 5.4 betreffend

den erfolgsrelevanten Erlass eines Aktionärsdarlehens). Vorliegend erhielt die

Beschwerdeführerin von einer Konzerngesellschaft eine Transfer-Pricing-Zahlung

von Fr. 2'817'596.84, was ihre wirtschaftliche Situation unmittelbar

verbesserte und den ungedeckt gebliebenen Anteil an den Fixkosten im fraglichen

Zeitraum verringerte. Aufgrund der Subsidiarität der staatlichen

Härtefallbeiträge gegenüber Zahlungen aus anderer Quelle ist es nicht

rechtsverletzend, wenn die Vorinstanz bloss die nach Erhalt der Transfer-Pricing-Zahlung

verbleibenden ungedeckten Fixkosten (in der Höhe des buchmässigen Verlusts) für

das Geschäftsjahr 2020 bei der Berechnung der Überentschädigungsgrenze

berücksichtigt hat.

6.4

Ob die

Vorinstanz zur Begründung der Kürzung der Härtefallbeiträge zu Recht auch auf

das kantonale Staatsbeitragsgesetz verwiesen und dieses korrekt angewendet hat,

kann vor diesem Hintergrund offenbleiben (vgl. auch VGr, 30. März 2023,

VB.2022.00429, E. 5.5).

Ebenso kann offenbleiben, ob bei der Berechnung der nicht

rückzahlbaren Beträge für die Beschwerdeführerin auch ein Umsatzrückgang für

die Monate Januar bis Mai 2021 zu berücksichtigen ist, wie dies die

Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht vorbringt. So oder so läge der durch

Multiplikation des Umsatzrückganges mit der Fixkostenpauschale errechnete nicht

rückzahlbare Betrag über dem Überentschädigungsgrenzwert.

7.

7.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Gegen Entscheide betreffend Subventionen steht die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur

offen, wenn ein Anspruch auf die Subvention besteht (Art. 83 lit. k

BGG). Ansonsten kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 23'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 23'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Regierungsrat.