Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00501

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00501

Urteil

des Einzelrichters

vom 4. Januar 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Eingrenzung

(GI230046-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich

ordnete mit Verfügung vom 29. März 2022 gegen A im Sinn von Art. 74 Abs. 1

lit. a und b des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

vom 16. Dezember 2005 (AIG) eine Eingrenzung auf das

Gebiet der Gemeinde C an. Die Gültigkeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt.

Ferner ordnete das Migrationsamt an, dass für zwingende Reisen ausserhalb des

Rayons vorgängig eine Ausnahmebewilligung einzuholen sei. Mit Schreiben vom 13. Februar

2023 ersuchte A um Aufhebung der Eingrenzung. Das Migrationsamt wies das Gesuch

um Aufhebung der Eingrenzung mit Verfügung vom 4. April 2023 ab.

Erwägungen

II.

Am 4. Mai 2023 gelangte A an das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung

der Eingrenzung; eventualiter sei eine Meldepflicht anzuordnen. Das

Zwangsmassnahmengericht wies die Beschwerde am 10. Juli 2023 ab.

III.

A erhob am 1. September 2023 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die

Aufhebung des angefochtenen Urteils und die umgehende Entlassung aus der

Eingrenzung. Eventualiter sei anstelle der Eingrenzung eine Meldepflicht

anzuordnen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung sowie die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands in der Person des Unterzeichnenden.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 7. September

2023.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 3. Oktober

2023.

die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Replik von A erging am

16.

Oktober 2023. Das Migrationsamt duplizierte am 25. Oktober 2023.

Mit Stempelverfügung vom 2. November 2023 wurde A die Duplik sowie ein

aktuelles Aktenverzeichnis des Migrationsamtes zugestellt und Frist für eine

weitere Stellungnahme gesetzt. Dieser liess sich in der Folge nicht mehr

vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin

oder vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b sowie § 38b

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung. Die

Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 74

Abs. 1 lit. b AIG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person

die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen, wenn ein

rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und konkrete Anzeichen

befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist

ausreisen wird, oder sie die ihr angesetzte Frist nicht eingehalten hat.

Gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG kann

dieselbe Anordnung erfolgen gegen eine Person, die keine Kurzaufenthalts-,

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und die öffentliche

Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet.

2.2

Der angeblich

am 1. Januar 1985 im Irak geborene Beschwerdeführer reiste am

6.

November 2001 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein

Asylgesuch, welches das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für

Migration [SEM]) am 26. Juli 2004

abwies. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der

Schweiz an. Am 14. Dezember 2005 heiratete der Beschwerdeführer eine

Schweizerin, worauf ihm im Rahmen des Familiennachzugs eine

Aufenthaltsbewilligung im Kanton D erteilt wurde, die letztmals bis am

29.

Juli 2014 verlängert wurde. Die Ehe wurde zuvor, am 11. September

2013, geschieden.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich wurde am 7. August 2015

abgewiesen. Nachdem der dagegen erhobene Rekurs teilweise gutgeheissen worden

war, wurde das Gesuch am 26. Oktober 2017 erneut abgewiesen, wogegen

wiederum Rekurs erhoben wurde. In der Folge wurde der Beschwerdeführer mit

Urteil vom 31. August 2020 unter anderem wegen Förderung der Prostitution

für schuldig befunden, mit 33 Monaten Freiheitsstrafe bestraft (davon 23 Monate

aufgeschoben) und für fünf Jahre des Landes verwiesen. Dieser Entscheid

ist rechtskräftig geworden, weshalb das Rekursverfahren betreffend

Aufenthaltsbewilligung als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde. Nachdem

der Beschwerdeführer den Strafvollzug nicht aufforderungsgemäss am

11.

Januar 2021 angetreten hatte, wurde er am 16. Februar 2021

verhaftet und befand sich anschliessend bis am 7. Dezember 2021 im

Strafvollzug. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug leistete der

Beschwerdeführer der vielfachen behördlichen Aufforderung, die Schweiz zu

verlassen, unbestrittenermassen keine Folge.

2.3

Bei

dieser Sachlage liegen sowohl ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid als auch

die Nichteinhaltung der angesetzten Frist zur Ausreise im Sinn von Art. 74

Abs. 1 lit. b AIG offenkundig vor. Damit ist eine Eingrenzung

grundsätzlich möglich und braucht nicht beurteilt zu werden, ob die Eingrenzung

gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG auch zulässig ist.

3.

3.1

3.1.1

Die Eingrenzung muss im Weiteren verhältnismässig, das heisst geeignet,

erforderlich und zumutbar sein.

3.1.2

Was die Eignung betrifft, so liegt der Zweck der Eingrenzung nach Art. 74

Abs. 1 lit. b AIG darin, den Verbleib der ausländischen Person zu

kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung

der Ausschaffung sicherzustellen (Andreas Zünd in: Marc Spescha/Hanspeter

Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 74 AuG N. 5). Da die Eingrenzung ein milderes

Mittel zum ausländerrechtlich begründeten Freiheitsentzug darstellt, darf sie

wie dieser eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht

entfalten (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.).

3.1.3

Für die Frage, ob die Eingrenzung erforderlich und zumutbar ist, ist sodann

zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Eingrenzung das gegenteilige

Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Massnahme überwiegt. Die

Eingrenzung darf nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere bei

der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Eingrenzung zu

berücksichtigen ist. Mit anderen Worten haben Zweck und Mittel in einem

vernünftigen Verhältnis zueinander zu stehen. Besteht kein schwerwiegendes

öffentliches Interesse an der Eingrenzung und war der Betroffene erreichbar, so

bestehen vorbehältlich einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse bereits

nach Ablauf einer zweijährigen Eingrenzung vermutungsweise Zweifel an der

Verhältnismässigkeit einer Verlängerung (VGr, 13. Oktober 2016,

VB.2016.00538 E. 4; ferner VGr, 24. Oktober 2017, VB.2017.00033, E. 2.4.4);

dies auch vor dem Hintergrund, dass mehrjährige Eingrenzungen laut

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf unabsehbare Zeit erhalten bleiben

können (vgl. BGr, 24. Mai 2011, 6B_808/2011, E. 1.3, und

13.

Juli 1995, 2A.193/1995, E. 2c). Das Bundesgericht hat in seiner

Praxis Eingrenzungen bis zu zwei Jahren als verhältnismässig bezeichnet (BGr,

22.

März 2021, 2C_993/2020, E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 144 II 16 E. 5.3;

zum Ganzen VGr, 13. Januar 2022, VB.2021.00478, E. 6.3.1 –

16.

November 2021, VB.2021.00586, E. 5.3.1 –

14.

April 2021, VB.2021.00203, E. 5.3.1[jeweils mit Hinweisen]).

3.1.4

Hinsichtlich der Eignung der Eingrenzung ist zunächst anzumerken, dass der

Irak einzig die freiwillige Rückkehr seiner – eindeutig identifizierten –

Staatsangehörigen akzeptiert, es sei denn, diese seien in der Schweiz massiv

straffällig geworden. Die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b

AIG kann jedoch nach dem Bundesgericht auch dazu dienen, die spontane Ausreise

zu fördern und ist insofern erst dann untauglich zur Erreichung ihres Zwecks,

wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv

unmöglich sind (BGE 144 II 16 E. 4.7.2 und E. 4.8; ferner VGr,

13.

Januar 2022, VB.2021.00478, E. 6.2.1 – 16. November 2021,

VB.2021.00586, E. 5.2.1 – 14. April 2021, VB.2021.00203, E. 5.1

[jeweils mit Hinweisen]). Eine Ausreise gilt auch dann nicht als objektiv

unmöglich, wenn die betroffene Person ihre Mitwirkung bei der Beschaffung von

Papieren verweigert, ist es doch gerade der Zweck der Eingrenzung, die

betroffene Person zu rechtskonformem Verhalten zu veranlassen (BGr, 17. Januar

2018, 2C_946/2017, E. 6.3).

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, die Ausreise in den Irak

sei objektiv unmöglich, da ihn die irakischen Behörden nicht anerkannt bzw.

identifiziert hätten, weil er in den irakischen Registern nicht verzeichnet

sei. Die von ihm vorgelegten Dokumente seien jedoch echt und er verschleiere

seine Identität nicht. Diese Ansicht habe auch das Verwaltungsgericht

betreffend seine beiden Haftverfahren vertreten (vgl. VGr, 17. Januar

2023, VB.2022.00748/00773, E. 5.4 ff.).

3.2.2

An die Erwägungen seines Entscheids VB.2022.00748/00773 vom 17. Januar

2023.

ist das Verwaltungsgericht bereits deshalb nicht gebunden, weil nur dessen

Dispositiv in Rechtskraft erwuchs. Hinzu kommt, dass jenem Verfahren ohnehin

ein anderer Streitgegenstand zugrunde lag. Dabei ist insbesondere zu

berücksichtigen, dass Ausführungen betreffend die Verhältnismässigkeit der

Administrativhaft nicht unbesehen für die Würdigung der Verhältnismässigkeit

einer Eingrenzung übernommen werden können. Da die Administrativhaft einen

deutlich grösseren Einschnitt in die Freiheitsrechte einer betroffenen Person

darstellt, sind die Voraussetzungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung

entsprechend strenger zu handhaben als bei der Eingrenzung. Im Weiteren haben

sich nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Januar 2023 weitere

Umstände ergeben, welche nachfolgend zu erläutern sind und die namentlich dazu

führen, dass der Schluss, es bestünden lediglich Anhaltspunkte für eine

Identitätsfälschung und es sei eher unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer

über andere, nicht gefälschte Dokumente verfügen könnte, welche er bisher

zurückbehalten habe (VGr, 17. Januar 2023, VB.2022.00748/00773, E. 5.5 f.),

heute nicht mehr gezogen werden kann.

3.2.3

Im Zusammenhang mit der Eignung der Eingrenzung ist strittig, ob die

Identität des Beschwerdeführers feststeht oder weitere Abklärungen sowie die

Mitwirkung des Beschwerdeführers erforderlich sind. Bei der Befragung des

Beschwerdeführers in der Empfangsstelle E im Jahr 2001 gab dieser an, im Jahr

1985.

geboren zu sein, sein genaues Geburtsdatum aber nicht zu kennen. Der

Beschwerdeführer ist sodann im Besitz eines S-Passes, einer ID-Karte, eines

Nationalitätennachweises sowie einer Geburtsurkunde, welche jedoch nach Ansicht

des SEM gefälscht aussehen und auch erst im Jahr 2005 ausgestellt wurden. Zu

diesen Dokumenten führte der Beschwerdeführer anlässlich eines (erst) am 1. Februar

2023.

durchgeführten Ausreisegesprächs aus, er habe einen Bekannten beauftragt,

seine Dokumente zu beschaffen. In den Akten befindet sich indes auch eine

Passkopie des Beschwerdeführers, welche als Geburtsdatum den … 1983 ausweist.

Zu diesem Dokument wurde der Beschwerdeführer anlässlich des besagten

Ausreisegesprächs vom 1. Februar 2023 soweit ersichtlich erstmals befragt.

Das Zivilstandsamt F erklärte sodann, dass bei der Heirat des Beschwerdeführers

keine Abklärungen betreffend seine Identität durch die Schweizer Vertretung im

Irak erfolgt seien. Es spricht einiges dafür, dass der Beschwerdeführer seine

wahre Identität bewusst verschleiert; dies insbesondere, nachdem die Kopie

eines Passes mit einem gänzlich anderen Geburtsdatum (… 1983) bei den Akten

liegt und der Beschwerdeführer anlässlich des Ausreisegesprächs vom 1. Februar

2023.

angab, nicht zu wissen, um welches Dokument es sich dabei handle, was

unglaubhaft ist. Zwischenzeitlich wurden seitens des Beschwerdegegners denn

auch bereits weitere Ermittlungen zur Klärung der Identität des

Beschwerdeführers in Auftrag gegeben. Im Übrigen drängen sich weitere Anfragen

zur Klärung der Identität des Beschwerdeführers in der Türkei sowie in Italien

auf, da der Beschwerdeführer angab, vor seiner Einreise in die Schweiz in

diesen Ländern gewesen zu sein. Nach dem Gesagten steht daher die Identität des

Beschwerdeführers nicht zweifelsfrei fest und ist dieser zur Mitwirkung zwecks

Klärung seiner Identität gehalten. Die Eingrenzung ist weiterhin geeignet, den

Beschwerdeführer zu dieser Mitwirkung zu veranlassen. Ergänzend kann in

Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 2 VRG umfassend

auf E. 4 des angefochtenen Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts

verwiesen werden.

3.2.4

Es entspricht der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, dass Meldepflichten grundsätzlich

keine geeigneten Ersatzmassnahmen für Eingrenzungen darstellen (VGr, 7. November

2019, VB.2019.00116, E. 2.5.1; 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 4;

24.

Oktober 2017, VB.2017.00033, E. 2.4.3). Demgemäss liegen keine

milderen Mittel zur Eingrenzung vor.

3.2.5

Nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts ist bei mehrfacher bzw. schwerer Straffälligkeit eine Eingrenzung

auf das Gebiet – nur – einer

Gemeinde grundsätzlich zulässig, da das öffentliche Interesse an der Eingrenzung

in solchen Fällen vergleichsweise

schwer wiegt (VGr, 5. April 2018, VB.2018.00001, E. 3.4.1; 27. Februar

2017, VB.2016.00689, E. 2.6.4). Dabei spielt es für das öffentliche

Interesse keine Rolle, ob die Eingrenzung

gestützt auf Art. 74 Abs. 1

lit. a oder b AIG verfügt wurde. Durch die Straffälligkeit wird in beiden

Fällen ein schwer wiegendes öffentliches Interesse an der Eingrenzung

generiert. Der Beschwerdeführer

wurde insbesondere wegen Förderung der Prostitution, Hehlerei, unrechtmässigem

Sozialhilfebezug sowie Vergehen gegen das Waffengesetz verurteilt.

Bei der Gemeinde C handelt es sich bei einer

Gemeindefläche von 7,62 km2 mit über 10'000 Einwohnern nicht um eine

kleine Gemeinde. Angesichts dieser Verhältnisse, die dem Beschwerdeführer die

Befriedigung seiner Grundbedürfnisse zweifellos erlauben, ist der Eingriff in

seine Bewegungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) nicht als besonders gross zu erachten (vgl. VGr, 1. März

2018, VB.2017.00767, E. 3.5.2). Es ist jedenfalls nicht ersichtlich,

welche Grundbedürfnisse nicht auch auf dem Gemeindegebiet C erfüllt werden

könnten. So ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine sozialen Kontakte auch

in C oder mittels Einholung einer entsprechenden Ausnahmebewilligung zu

pflegen. Seine Kinder und seine Verlobte können ihn in C besuchen oder er kann

mittels moderner Telekommunikation Kontakt mit ihnen halten. Die öffentlichen

Interessen an der Eingrenzung überwiegen die privaten Interessen des

Beschwerdeführers an uneingeschränkter Bewegungsfreiheit.

Insgesamt erweist sich die Eingrenzung damit weiterhin als

verhältnismässig und ist die vorliegende Beschwerde abzuweisen.

4.

4.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der

Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 65a VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund

seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie

abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung

gegenstandslos wird. Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer

keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch

auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht offensichtlich aussichtslos. In

Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur

Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl.

Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

antragsgemäss Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.

Dem Rechtsvertreter ist Frist zur Einreichung der Honorarnote anzusetzen.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald

sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach

Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 1'145.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird eingeladen, dem Verwaltungsgericht innert

einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018).

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).