Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00505

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2023.00505

Urteil

des Einzelrichters

vom 27. Oktober 2023

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiber

Serafin Ritscher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug und Wiedereingliederung,

Beschwerdegegner,

betreffend Halbgefangenschaft

(aufschiebende Wirkung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Urteil vom 4. Februar 2022 sprach das Bezirksgericht Dietikon A der

qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und bestrafte ihn

mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, wovon 6 Monate zu

vollziehen waren. Ab dem 5. Juni 2023 verbüsste A diese Strafe in Form der

Halbgefangenschaft. Das Vollzugsende fällt auf den 4. Dezember 2023.

B. Nach

verschiedenen Disziplinarvorfällen (vgl. nachfolgend E. 3.5.1) ordnete das

Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung (fortan: JuWe) mit Verfügung vom

22. August 2023 an, dass A "per sofort" von der

Halbgefangenschaft in den Normalvollzug versetzt werde (Dispositivziffer I)

und dass der weitere Strafvollzug per 24. August 2023 im offenen Vollzug

der Justizvollzugsanstalt D erfolge (Dispositivziffer II). Dem Lauf der

Rekursfrist und einer allfälligen Rekurseinreichung wurde die aufschiebende

Wirkung entzogen (Dispositivziffer III in fine).

Erwägungen

II.

A. Hiergegen

liess A mit Eingabe vom 24. August 2023 an die Direktion der Justiz und

des Innern (fortan: Justizdirektion) rekurrieren. Er liess unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen beantragen, es sei in Aufhebung der Verfügung des JuWe vom

22.

August 2023 auf seine Versetzung in den Normalvollzug zu verzichten

und er in der Halbgefangenschaft zu belassen. Eventualiter sei ihm für den

Übertritt in den Normalvollzug eine Vorlaufzeit von mindestens einem Monat zu

gewähren. Sodann liess der Beschwerdeführer die superprovisorische

Wiederteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen.

B. Dieses

letztgenannte Gesuch wies die Justizdirektion nach Beizug der wesentlichen

Vollzugsakten mit (Zwischen-)Verfügung vom 28. August 2023 ab (Dispositivziffer I)

und forderte das JuWe zur Einreichung der Rekursantwort und der (übrigen) Akten

auf (Dispositivziffer II).

III.

A. Mit

Eingabe vom 5. September 2023 liess A hiergegen Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

beantragen, es sei in Aufhebung von Dispositivziffer I der angefochtenen

Verfügung dem vorinstanzlichen Rekursverfahren die aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Sodann liess er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in Person seines

Rechtsvertreters beantragen. Die Justizdirektion beantragte mit Eingabe vom

8.

September 2023 die Abweisung der Beschwerde. Das JuWe erstattete innert

der angesetzten Frist keine Beschwerdeantwort. Die Akten des vorinstanzlichen

Verfahrens und die Vollzugsakten wurden beigezogen.

B. Mit

Eingabe vom 14. September 2023 liess A das Verwaltungsgericht ersuchen,

"über die Beschwerde vom 5. September 2023 superprovisorisch zu

entscheiden", was als sinngemässes Begehren um superprovisorische bzw.

vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entgegengenommen und

mit Präsidialverfügung vom 15. September 2023 abgewiesen wurde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig. Die den Justizvollzug gemäss Straf- und

Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (StJVG; LS 331) betreffende

Streitigkeit fällt in die Kompetenz des Einzelrichters, zumal kein Fall von

grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2

und Abs. 2 VRG).

1.2

Angefochten

ist ein Zwischenentscheid, mit dem die Vorinstanz ein Gesuch des

Beschwerdeführers, die aufschiebende Wirkung des Rekurses superprovisorisch,

d. h. ohne

vorgängige Anhörung des Beschwerdegegners, wiederherzustellen, abwies

(Dispositivziffer I). Gleichzeitig setzte sie dem Beschwerdegegner eine

Frist von 30 Tagen zur Erstattung einer Rekursantwort und zur Einreichung

der (restlichen) Verfahrensakten (Dispositivziffer II). Superprovisorische

Anordnungen betreffend aufschiebende Wirkung sind nach Lehre und Praxis bei

Gefahr im Verzug zulässig, aufgrund der damit einhergehenden Einschränkung des

rechtlichen Gehörs indessen so rasch als möglich durch eine ordentliche

Anordnung nach erfolgter Anhörung der Gegenpartei zu ersetzen (vgl. VGr,

26.

August 2020, AN.2020.00011, E. 2.2; Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 6 N. 30).

1.3

Verwaltungsverfügungen

sind – vorbehältlich des Vertrauensschutzes – nach ihrem wirklichen rechtlichen

Bedeutungsgehalt zu verstehen. Das Dispositiv einer Verfügung ist im Fall von

Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder Widersprüchen unter Rückgriff auf die

Begründung auszulegen (BGr, 14. April 2021, 2C_70/2021, E. 5.1, mit

Hinweis auf BGE 141 V 244 E. 1.2). Es bestehen nach wie vor keine

Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz nach Anhörung des Beschwerdegegners

einen (ordentlichen) Zwischenentscheid über die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung des Rekurses fällte bzw. fällen wird. Somit ist davon

auszugehen, dass die Vorinstanz mit der angefochtenen Zwischenverfügung das

Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

als Ganzes und nicht nur in Bezug auf die principaliter beantragte

superprovisorische Wiederherstellung abwies. Die vorbehaltlose Erwägung der

Vorinstanz, wonach die Voraussetzungen des Entzugs der aufschiebenden Wirkung

gemäss § 25 Abs. 3 VRG gegeben seien, bekräftigt diese Annahme.

1.4

Ein

selbständig eröffneter Zwischenentscheid kann gemäss § 41 Abs. 3 VRG

in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1

lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG;

SR 173.110) namentlich dann angefochten werden, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann. Bei Zwischenentscheiden über die

aufschiebende Wirkung ist im Einzelfall zu prüfen, ob der beschwerdeführenden

Partei daraus ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht (VGr,

25.

Februar 2021, VB.2021.00041, E. 1.4, mit weiteren Hinweisen;

27.

Februar 2019, VB.2019.00054, E. 1.2; Martin Bertschi, Kommentar

VRG, § 19a N. 48).

Vorliegend hat der Beschwerdeführer durch die Nichtwiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses bereits während der Dauer des

Rechtsmittelverfahrens erhebliche zusätzliche Freiheitsbeschränkungen zu

erdulden, indem der Strafvollzug statt in Halbgefangenschaft im ordentlichen Vollzugsregime

fortgesetzt wird. Dies kann auch durch einen günstigen Endentscheid in der

Hauptsache nicht mehr behoben werden. Damit liegt ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil vor, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist

(vgl. VGr, 27. Februar 2019, VB.2019.00054, E. 1.2).

2.

2.1

Streitgegenstand

ist einzig die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen die Verfügung

des Beschwerdegegners vom 22. August 2023 zu Recht abwies. Die

Rechtmässigkeit des Abbruchs der Halbgefangenschaft und der unmittelbaren

Versetzung des Beschwerdeführers in den ordentlichen Strafvollzug ist

demgegenüber nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen.

2.2

Gemäss

§ 25 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 VRG kommen dem Lauf der

Rekursfrist und der Einreichung eines Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn

nicht durch die anordnende Instanz oder die Rekursinstanz aus besonderen

Gründen etwas anderes bestimmt worden ist. Die aufschiebende Wirkung zielt

darauf ab, während der Dauer eines Rechtsmittelverfahrens den ursprünglich

bestehenden Zustand zu erhalten und stellt den gesetzlichen Regelfall dar. Für

den Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. die sofortige Wirksamkeit der

umstrittenen Anordnung müssen qualifizierte und überzeugende Gründe sprechen,

ohne dass aber ganz ausserordentliche Umstände verlangt wären. Erforderlich

ist, dass ein schwerer Nachteil droht, falls die aufschiebende Wirkung nicht

entzogen würde. Ein schwerer Nachteil kann etwa in einer zeitlich unmittelbar

bevorstehenden oder inhaltlich schweren Bedrohung bedeutender Polizeigüter

bestehen. Kein besonderer Grund

liegt vor, wenn die Rechtsstellung Dritter nur geringfügig beeinträchtigt wird.

Wird das Vorliegen besonderer Gründe bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu

prüfen, ob sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung als verhältnismässig

erweist. Hierzu sind in erster Linie alle sich gegenüberstehenden Interessen

abzuwägen. Besonderes Gewicht kommt dabei dem Schutz wichtiger Polizeigüter

sowie der Sicherung des Vollzugs der angefochtenen Anordnung zu (vgl. zum

Ganzen Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 26; VGr,

25.

Februar 2021, VB.2021.00041, E. 2.1, mit Hinweisen; VGr, 27. Februar

2019, VB.2019.00054, E. 2.1).

2.3

Die besonderen Gründe, die den Entzug bzw.

die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen können,

sind nicht deckungsgleich mit den Gründen, welche für die dahinterstehende

materiell-rechtliche Beurteilung massgebend sind. Zwar vermag auch die klare

Unbegründetheit oder offensichtliche Haltlosigkeit eines Rekurses unter

Umständen den Entzug bzw. die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

zu rechtfertigen (VGr, 25. Februar 2021, VB.2021.00041,

E. 2.2; vgl. Kiener, § 25

N. 27). Allerdings muss die negative Hauptsachenprognose hierfür

eindeutig, d. h.

der Rekurs offenkundig aussichtslos sein, ansonsten der Entzug der

aufschiebenden Wirkung zur Regel anstatt zur Ausnahme würde (vgl. BGr,

15.

Mai 2007, 1B_56/2007, E. 3.3.1; BGE 145 I 73

E. 7.2.3.2; 130 II 149 E. 2.2; René Wiederkehr/Kaspar Plüss, Praxis

des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, Rz. 3257, mit weiteren

Hinweisen; vgl. zur Prüfungsdichte und zum Beweismass auch VGr, 25. Februar

2021, VB.2021.00041, E. 2.2, mit Hinweisen).

2.4

Beim

Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung kommt der Behörde ein

erheblicher Spielraum zu (vgl. BGE 129 II 286 E. 3 Ingress). Das

Verwaltungsgericht darf im Rahmen dieser Ermessensbetätigung nur bei

Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder Ermessensunterschreitung einschreiten

(VGr, 25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 2.4; 15. Juli 2021, VB.2021.00443, E. 4.2.3).

3.

3.1

Im

Zusammenhang mit einem Wechsel der Strafvollzugsform bzw. einem Abbruch des Vollzugs

in einer besonderen Form hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines

besonderen Grunds im Sinn von § 25 Abs. 3 VRG in der Vergangenheit

bejaht, wo entweder die Aussichtslosigkeit des Rekurses in der Hauptsache im

Raum stand (Präsidialverfügung vom 22. November 2021 im Verfahren

VB.2021.00662 [nicht publiziert]), oder eine Weiterführung der bisherigen

Vollzugsform infolge manifester Fluchtgefahr, Wiederholungsgefahr oder eines

für die bisherige Vollzugseinrichtung untragbaren Verhaltens der verurteilten

Person eine nicht hinnehmbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder

Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Strafvollzug

zur Folge gehabt hätte (VGr, 27. Februar 2019, VB.2019.00054,

E. 4; 9. Februar 2017, VB.2017.00050, E. 4; 2. September

2019, VB.2015.00438, E. 6). Das Bundesgericht erachtete den Entzug der

aufschiebenden Wirkung gegen den Widerruf der Bewilligung der Halbgefangenschaft

als verfassungskonform, wo infolge der zwischenzeitlich erfolgten

Vollstreckbarerklärung einer weiteren Freiheitsstrafe eindeutig ersichtlich

war, dass das zulässige Höchstmass für eine Strafverbüssung in dieser

besonderen Vollzugsform nicht eingehalten werden konnte (BGr, 15. Mai

2007, 1B_56/2007, E. 3).

3.2

Der

Beschwerdegegner führte zur Begründung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung

lediglich aus, dass dies "[z]ur Sicherstellung des Zwecks der

Anordnung" erfolge. Er erläuterte jedoch nicht näher, inwiefern ein

Zuwarten mit dem Vollzug der Anordnung bis zum Abschluss eines allfälligen

Rechtsmittelverfahrens deren Zweck unterlaufen könnte.

3.3

Auch aus

der vorinstanzlichen Begründung erhellt vordergründig nicht, inwiefern im

vorliegenden Fall qualifizierte Gründe für die vorzeitige Wirksamkeit der

angefochtenen Versetzung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug sprechen.

Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschwerdegegner habe genügend

glaubhaft dargetan, dass der Beschwerdeführer aufgrund diverser Verfehlungen im

Zusammenhang mit Drogen und Alkohol innert kurzer Zeit die Anforderungen an die

Vollzugsform der Halbgefangenschaft nicht mehr erfülle. Werde infolgedessen der

Strafvollzug in Form der Halbgefangenschaft abgebrochen, so bestehe ein

berechtigtes öffentliches Interesse, dass der Strafvollzug "zeitnah"

im Normalvollzug fortgesetzt werden könne, was der Beschwerdegegner mit

"Sicherstellung des Zwecks der Anordnung" begründet habe. Insofern

würden für den Entzug der aufschiebenden Wirkung besondere Gründe bestehen.

Dieses öffentliche Interesse an der umgehenden Fortführung des Strafvollzugs

würde das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse, seine beruflichen

Angelegenheiten während des Laufs des Verfahrens regeln zu können, überwiegen.

Das ebenfalls vorgebrachte Risiko eines Stellenverlusts sei als Nachteil

persönlicher und wirtschaftlicher Natur eine regelmässige Folge des

Strafvollzugs und stelle keinen wichtigen Grund für einen Aufschub der weiteren

Strafverbüssung nach Abbruch einer alternativen Strafvollzugsform dar.

Aus dem blossen Umstand, dass

der Beschwerdegegner in den Augen der Vorinstanz glaubhaft darlegte, dass

dieser die Voraussetzungen für einen Strafvollzug in Form der

Halbgefangenschaft infolge diverser Verfehlungen innerhalb eines kurzen

Zeitraums nicht mehr erfülle, d. h.

der Abbruch der Halbgefangenschaft sich im Ergebnis als rechtmässig erweise,

kann noch nicht abgeleitet werden, die als "logische Konsequenz"

folgende bzw. gesetzlich vorgesehene (vgl. Art. 77b Abs. 4 des

Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0])

Weiterführung des Strafvollzugs im Normalvollzug sei von solcher Dringlichkeit,

dass mit deren Vollzug nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Rekursverfahrens in der Hauptsache zugewartet werden könnte. Dies umso mehr,

als weder der Beschwerdegegner noch die Vorinstanz darlegen, das Verhalten des

Beschwerdeführers sei für die Halbgefangenschaft C derart untragbar, dass

sich sein dortiger Verbleib während der Dauer des Rekursverfahrens mit dem

Interesse an einer geordneten Durchführung des Strafvollzugs nicht vereinbaren

liesse.

3.4

Angesichts

der kurzen Dauer der verbleibenden Reststrafe (Strafende am 4. Dezember

2023) ist zwar festzuhalten, dass mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung

die Gefahr besteht, dass der Beschwerdeführer durch das Beschreiten des

Rechtsmittelwegs und die zwischenzeitliche Weiterverbüssung seiner

Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft den Vollzug der angefochtenen

Versetzungsanordnung letztlich weitgehend vereitelt. Daraus ergibt sich jedoch

noch nicht ohne Weiteres, dass das öffentliche Interesse an einer Sicherung des

Vollzugs jener Anordnung dasjenige des Beschwerdeführers an einer effektiven

Überprüfung derselben a priori überwiegen würde. Denn für diesen besteht bei

einem vorzeitigen Vollzug entgegengesetzt das Risiko, des Nutzens einer

erfolgreichen Rechtsmittelerhebung beraubt zu werden, müsste er seine

Reststrafe bis zum Verfahrensabschluss bereits im ordentlichen Vollzug verbüssen.

3.5

Für den

Entscheid, wem das Risiko einer negativen Präjudizierung vorliegend eher

zugemutet werden kann, ist es angezeigt, auf die Erfolgsaussichten des

Rechtsmittels in der Hauptsache abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass

gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Versetzung

aus der Halbgefangenschaft in den Normalvollzug relativ strenge Anforderungen

an die einen Entzug der aufschiebenden Wirkung rechtfertigende

Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels zu stellen sind (BGr, 15. Mai 2007, 1B_56/2007, E. 3.3.2).

3.5.1

Der umstrittenen Versetzung des Beschwerdeführers in den Normalvollzug

gingen zwei Disziplinierungen infolge positiver Urinproben vom 11. Juni

und vom 15. Juni 2023 für Kokain voraus. Dies, nachdem bereits die

Urinprobe des Beschwerdeführers bei seinem Eintritt in die Halbgefangenschaft

am 5. Juni 2023 positive Befunde für Kokain und THC ergeben hatte.

Infolgedessen wurde der Beschwerdeführer vom JuWe mit Schreiben vom

19.

Juni 2022 förmlich zur Einhaltung der Vollzugsvereinbarung, des

Vollzugsplans und der Hausordnung der Vollzugseinrichtung ermahnt, wobei ihm

für den Fall einer weiteren Disziplinierung die Prüfung eines sofortigen

Abbruchs der Halbgefangenschaft angedroht wurde. Weitere Urinproben vom

21.

Juni, 25. Juni, 5. Juli, 16. Juli, 28. Juli,

3.

August und 13. August 2023 fielen allesamt negativ aus.

3.5.2

Am 14. August 2023 ergab eine anlässlich der Rückkehr des

Beschwerdeführers in die Halbgefangenschaft durchgeführte Alkoholprobe einen

Wert von 0,22 ‰. Der Beschwerdeführer gab anlässlich seiner Einvernahme

an, keinen Alkohol getrunken zu haben, jedoch bei einer Freundin zu Abend

gegessen und dabei eine rotweinhaltige Spaghettisauce zu sich genommen zu

haben. Mit Verfügung vom 21. August 2023 wurde der Beschwerdeführer auch

hierfür diszipliniert.

3.5.3

Nach § 57 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV;

LS 331.1) ermahnt das Amt eine verurteilte Person, welche die

Vollzugsvereinbarung oder den Vollzugsplan nicht einhält. Bleibt die Ermahnung

erfolglos, bricht das Amt die Halbgefangenschaft ab und vollzieht dies Strafe

gemäss § 49 Abs. 2. Es kann bei leichtem Verschulden auf den Abbruch

verzichten und die verurteilte Person erneut ermahnen. Vorbehalten bleibt die

Anordnung von Disziplinarmassnahmen (Abs. 1). Bei schweren oder

wiederholten leichten Verstössen kann das Amt die Halbgefangenschaft ohne

vorangehende Ermahnung abbrechen (Abs. 2). Nach § 23b Abs. 1 StJVG werden Personen, die in Vollzugseinrichtungen eingewiesen sind, von deren

Leitung mit Disziplinarmassnahmen belegt, wenn sie gegen Hausordnungen,

Reglemente oder andere Vollzugsvorschriften (lit. a) oder ihnen im Rahmen

der Vollzugsplanung auferlegte Verpflichtungen (lit. b) verstossen. Ein

Disziplinarvergehen verübt nach § 23b Abs. 2 lit. e StJVG

namentlich, wer von einer externen Beschäftigung, vom Urlaub oder vom Ausgang

nicht, verspätet, alkoholisiert oder unter Drogeneinfluss zurückkehrt.

3.5.4

Der Beschwerdegegner begründete den Abbruch der Halbgefangenschaft

zusammengefasst damit, dass der Beschwerdeführer wiederholt

Disziplinartatbestände erfüllt und damit gegen die Hausordnung der

Halbgefangenschaft C sowie gegen die Vollzugsvereinbarung verstossen habe.

Die mehrfachen Ermahnungen unter Hinweis auf die Möglichkeit eines Abbruchs der

Halbgefangenschaft bei weiteren Disziplinarvergehen seien offensichtlich

erfolglos geblieben. Aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers könne nicht

davon ausgegangen werden, dass dieser die Voraussetzungen für den Vollzug in

Form der Halbgefangenschaft weiterhin erfülle.

3.5.5

Der Beschwerdeführer liess hiergegen in seiner Rekursschrift im Wesentlichen

vorbringen, er habe sich nach der förmlichen Ermahnung durch den

Beschwerdegegner vom 19. Juni 2023 an seine Zusicherung gehalten, dass es zu

keinem neuen Konsum von Kokain mehr kommen werde. Die Ermahnung seitens des

Beschwerdegegners sei somit entgegen dessen Darstellung nicht erfolglos

geblieben. Sodann sei angesichts des geringen Alkoholwerts von 0,22 ‰

offensichtlich, dass er sich nicht absichtlich habe alkoholisieren wollen.

Seine Angaben betreffend den versehentlichen Alkoholkonsum seien glaubhaft.

Klar sei jedenfalls, dass die nicht vorsätzliche Einnahme von Alkohol sowie der

daraufhin festgestellte Alkoholwert von 0,22 ‰ wenn überhaupt ein leichtes

Verschulden im Sinn von § 57 Abs. 1 Satz 3 JVV darstellen und damit

keinen Abbruch der Halbgefangenschaft rechtfertigen würden. Mit Blick auf die

einschneidenden Folgen erweise sich eine Versetzung in den Normalvollzug als

unverhältnismässig und wäre stattdessen eine erneute Ermahnung und

Disziplinierung angemessen gewesen.

3.5.6

Ungeachtet der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers zum Grund

für die positive Alkoholprobe ist im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung

festzuhalten, dass der gemessene Wert niedrig genug ist, dass zumindest nicht

ausgeschlossen erscheint, von einem leichten Verschulden des Beschwerdeführers

auszugehen, welches möglicherweise (nur) eine erneute Ermahnung gerechtfertigt

hätte. Sodann scheint der Beschwerdeführer seinen Beteuerungen in Bezug auf das

Unterlassen weiteren Drogenkonsums prima vista nachgekommen zu sein, womit die

Feststellung des Beschwerdegegners, wonach sämtliche Ermahnungen erfolglos

geblieben seien, in dieser Absolutheit durchaus diskutabel ist. Vor diesem

Hintergrund scheint der Rekurs des Beschwerdeführers jedenfalls nicht derart

unbegründet, als dass sich ein Entzug der aufschiebenden Wirkung – gemessen an

den hohen Anforderungen für ein solches Vorgehen – allein gestützt auf eine

negative Hauptsachenprognose rechtfertigen liesse.

3.6

Darüber

hinaus ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zur Vermeidung einer negativen

Präjudizierung der angefochtenen Verfügung durch die Fortsetzung des

Strafvollzugs in Halbgefangenschaft während der Dauer des

Rechtsmittelverfahrens in erster Linie gehalten gewesen wäre, dieses mit der

gebotenen Beförderlichkeit in der Sache zu behandeln, um möglichst rasch

einen rechtskräftigen Hauptsacheentscheid herbeizuführen. Dies wäre mit dem

Interesse des Beschwerdeführers an einem effektiven Rechtsschutz wesentlich

besser zu vereinbaren gewesen, als diesem durch den vorzeitigen Vollzug der

streitbetroffenen Anordnung das gesamte Risiko einer negativen Präjudizierung

(etwa eines Stellenverlusts) infolge (zwischenzeitlicher) Verbüssung der

Reststrafe im Normalvollzug aufzubürden.

4.

Nach dem Gesagten erweist sich der vorinstanzliche Entscheid,

die aufschiebende Wirkung des Rekurses nicht wiederherzustellen, als

rechtsverletzend. Die Beschwerde ist damit begründet und gutzuheissen. In

entsprechender Abänderung der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. August

2023.

sowie der Verfügung des JuWe vom 22. August 2023 ist die

aufschiebende Wirkung des Rekurses wiederherzustellen.

5.

5.1

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Mangels Kostenauflage ist das Gesuch des

Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als

gegenstandslos abzuschreiben.

5.2

Der

Beschwerdegegner ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei sich eine

solche von Fr. 800.- als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.3

Zu

beurteilen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands in Person seines Rechtsvertreters.

5.3.1

Gemäss § 16 Abs. 1 in

Verbindung mit Abs. 2 VRG haben Private, welche nicht über die nötigen

finanziellen Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheinen, hierauf Anspruch, wenn sie nicht in der Lage sind,

ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren bzw. die Bestellung eines

Rechtsbeistands als sachlich notwendig erscheint (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 16 N. 77 ff.). Ein Rechtsbeistand ist grundsätzlich dann

notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in schwerwiegender Weise

betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern (Plüss,

§ 16 N. 80 f.).

Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es Sache

der Gesuchstellenden, den Nachweis ihrer Mittellosigkeit zu erbringen. Ihnen

obliegt es, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie

Lebenshaltungskosten umfassend darzustellen und so weit möglich auch zu belegen

(Plüss, § 16 N. 38, auch zum Nachstehenden). An die Mitwirkungspflicht der

Gesuchstellenden werden praxisgemäss hohe Anforderungen gestellt. So müssen sie

ihre finanzielle Situation detailliert aufzeigen und belegen. Aus den

eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Grundbedarf der

gesuchstellenden Person hervorgehen; zudem müssen die Belege über sämtliche

ihrer finanziellen Verpflichtungen sowie über ihre Einkommens- und

Vermögensverhältnisse Aufschluss geben (VGr, 15. Mai 2023, VB.2023.00132,

E. 6.2, auch zum Nachstehenden). Anwaltlich vertretenen Gesuchstellenden

muss keine Nachfrist zur Verbesserung eines unvollständigen oder unklaren

Armenrechtsgesuchs eingeräumt werden. Vielmehr kann das Gesuch mangels

Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden, wenn die anwaltlich vertretene

Person ihren Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt (BGr, 23. Dezember

2022, 8C_495/2022, E. 5.2).

5.3.2

Der Beschwerdeführer, welcher

sich derzeit im ordentlichen Strafvollzug befindet, lässt zu seiner

Mittellosigkeit ausführen, infolge unbezahlter Beurlaubung von seiner

Arbeitsstelle nebst einem Vermögensertrag von Fr. 200.- pro Monat derzeit

über kein Einkommen zu verfügen. Den eingereichten Kontoauszügen sei zu

entnehmen, dass er per Ende August 2023 über ein Vermögen von lediglich

Fr. 550.97 verfügt habe. Demgegenüber habe er Schulden im Umfang von

derzeit Fr. 11'000.- für Darlehen und aus früheren Verfahren der Justiz,

welche er in monatlichen Raten von Fr. 304.- bzw. Fr. 100.- laufend

erstatten müsse.

5.3.3

Die Ausführungen des anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführers zu dessen Vermögensverhältnissen und die hierzu

eingereichten Unterlagen weisen beträchtliche Unklarheiten auf. So macht der

Beschwerdeführer keine Angaben zur Herkunft der behaupteten monatlichen

Vermögenserträge von Fr. 200.- oder dazu, wie sich dies mit seiner

Darstellung vereinbaren lassen soll, per Ende August 2023 über ein Vermögen von

lediglich Fr. 550.97 verfügt zu haben. Hinsichtlich der eingereichten

Kontoauszüge fällt auf, dass der Beschwerdeführer in diesem Monat Barabhebungen

im Umfang von insgesamt Fr. 3'300.- vornahm und den beiden Konten

insgesamt Fr. 3'010.- aus verschiedensten Quellen gutgeschrieben wurden

(mitunter eine Zahlung von Fr. 1'560.- namens der Euro-Abschleppservice

GmbH und Fr. 1'000.- von verschiedenen Privatpersonen). Für die geltend

gemachten monatlichen Bedarfszahlen und Schulden lässt der Beschwerdeführer

überhaupt keine Belege einreichen. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers

erscheint vor diesem Hintergrund nicht hinreichend dargetan. Zum Eventualantrag

des Beschwerdeführers, wonach ihm eine Nachfrist zur Einreichung weiterer

Unterlagen anzusetzen sei, ist festzuhalten, dass dem rechtskundig vertretenen

Beschwerdeführer dessen Mitwirkungspflicht bekannt war und er zwischen seiner

Versetzung in den ordentlichen Vollzug und der Beschwerdeeinreichung,

jedenfalls aber bis zur Ausfällung des vorliegenden Urteils, mehr als genügend

Zeit gehabt hätte, ausreichende Belege zu seinen Einkommens- und

Vermögensverhältnissen nachzureichen. Da der Beschwerdeführer bis zum Ergehen

der streitgegenständlichen Anordnung einer Erwerbstätigkeit nachging, durfte

sein Rechtsvertreter – insbesondere angesichts der dargelegten Unklarheiten in

Bezug auf allfälliges Vermögen – auch nicht davon ausgehen, dass das

Verwaltungsgericht ohne Weiterungen auf dessen Mittellosigkeit schliessen

würde.

5.3.4

Mangels rechtsgenüglicher Darlegung der Mittellosigkeit ist das Gesuch des

Dispositiv

Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung demnach

abzuweisen.

6.

Das vorliegende,

einen Zwischenentscheid betreffende Urteil ist ebenfalls ein Zwischenentscheid,

der wiederum nur unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 93

Abs. 1 BGG angefochten werden kann (oben E. 1.3; VGr,

25. Februar 2021, VB.2021.00041, E. 7; Bertschi, § 19a

N. 32). Sodann ist auf Art. 98 BGG hinzuweisen, wonach mit der

Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung von

verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. In entsprechender Abänderung der Verfügung der

Justizdirektion vom 28. August 2023 sowie der Verfügung des JuWe vom

22. August 2023 wird die aufschiebende Wirkung des Rekurses

wiederhergestellt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos abgeschrieben.

5. Das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird

abgewiesen.

6. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 800.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

7. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach

Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Justizdirektion;

c) das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.