Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00506

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00506

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. April 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten

durch RA Dr. B, und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital Zürich, vertreten durch

Rechtsdienst, RA D,

Beschwerdegegner,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das

Universitätsspital Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Mai 2023 auf

SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich zur Beschaffung

der Dienstleistung "Patiententransporte Kategorie F" für die Dauer

von fünf Jahren. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 28. Juni 2023 gingen

zwei Angebote ein. Die A AG offerierte zu Fr. 5'566'781.65. Am 23. August 2023 erteilte

das Universitätsspital Zürich den Zuschlag an die E AG zum Preis von

Fr. 3'797'852.75 (exkl. MWST) und teilte dieses Ergebnis den Anbietenden

per E-Mail mit. Tags darauf publizierte das Universitätsspital Zürich das

Ergebnis auf SIMAP.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 4. September

2023.

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die

angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; eventuell

die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vergabestelle

zurückzuweisen; subeventuell die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die

Vergabestelle zurückzuweisen; subsubeventuell die Rechtswidrigkeit der

Zuschlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der

Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und den

Vertragsschluss zu untersagen sowie vollständige Akteneinsicht und einen

zweiten Schriftenwechsel. Ferner beantragte sie den Schutz ihrer

Geschäftsgeheimnisse. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Mit

Präsidialverfügung vom 6. September 2023 wurde dem Beschwerdegegner ein

Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Das Universitätsspital

Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2023 innert

erstreckter Frist, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine

Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht

beantragte es, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und den

Vertragsschluss zu erlauben. Ferner beantragte es hinsichtlich der

eingereichten Akten, schützenswerte bzw. vertrauliche Angaben und insbesondere

die speziell gekennzeichneten Akten von der Akteneinsicht auszunehmen.

Dem

Beschwerdegegner wurde mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2023

weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin

teilweise gutgeheissen. Die A AG replizierte am 24. Oktober 2023

innert erstreckter Frist und hielt vollumfänglich an den gestellten Anträgen

fest. Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober

2023.

wurde dem Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen und

Frist Duplik angesetzt. Das Universitätsspital Zürich duplizierte am 16. November

2023.

innert erstreckter Frist

und hielt an den gestellten Anträgen fest.

Dem

Beschwerdegegner wurde mit Präsidialverfügung vom 22. November 2023

weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der

Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt. Der weitere

Schriftenwechsel vom 11. und 27. Dezember 2023 erfolgte mit weiterhin

unveränderten Anträgen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2024 wurde dem Beschwerdegegner vorbehältlich

allfälliger Kündigungsfristen laufender Verträge ermächtigt, betreffend die bis

31.

März 2024 anfallenden Transportdienstleistungen Aufträge der

Mitbeteiligten oder anderen Unternehmen zu erteilen. Im Übrigen wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt. Am 29. Januar 2024 erging eine letzte Stellungnahme der A AG

mit unveränderten Anträgen. Die zur Gewährung des lückenlosen Betriebs unter

Gewährung der aufschiebenden Wirkung bis 31. März 2024 erteilten Ermächtigung

zur Auftragserteilung für anfallende Transportdienstleistungen wurde mit

Präsidialverfügung vom 21. März 2024 bis zum 30. April 2024

verlängert.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Die Einzelheiten für die Vergabe von Aufträgen, die von der IVöB erfasst

werden, sind in der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

geregelt.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 i. V. m. § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin liegt mit 368 von 1'500 möglichen Punkten in

der Gesamtrangierung hinter der Zuschlagsempfängerin, welche das Punktemaximum

erzielt hat. Sie macht geltend, die Zuschlagsempfängerin verfüge über keine

Anbindung an das EBAK-System für die elektronische Transportabwicklung von F-Transporten

und erfülle daher das entsprechende Musskriterium nicht. Da es sich um ein

wesentliches Musskriterium handle, hätte dies zu deren Ausschluss führen

müssen. Ferner macht sie in diesem Zusammenhang geltend, die Vergabestelle habe

ihre Pflicht zur weiteren Sachverhaltsabklärung zur Sicherstellung der

Ausschreibungskonformität verletzt.

2.3

Erwiesen

sich diese Vorbringen als berechtigt, würde dies zur Aufhebung des Zuschlags

führen. Als zweitplatzierte Anbieterin hätte die Beschwerdeführerin realistische

Chancen auf den Zuschlag oder könnte im Falle eines Abbruchs des Verfahrens ein

neues Angebot einreichen (vgl. VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00426,

E. 4, m. w. H.). Folglich ist die

Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen. Da die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Vorliegend wird die fehlende Erfüllung eines "Musskriteriums"

moniert.

3.1

Musskriterien

sind nicht mit Eignungskriterien bzw. Anforderungen gleichzusetzen. Nur Eignungskriterien,

nicht aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582). Erfüllt ein Anbieter oder

eine Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht,

so erfolgt ein Verfahrensausschluss (§ 4a Abs. 1 lit. a und c

IVöB-BeitrittsG). Wird eine einzelne Mussanforderung nicht erfüllt, so führt

dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein

schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht

überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014,

VB.2014.00396, E. 5.1 m. w. H.).

Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt

müssen sodann sachlich begründet sein. Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung

zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die

Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (VGr, 4. Oktober 2018,

VB.2018.00346, E. 3.2.2). Der Vergabebehörde kommt allerdings, wie bei der

Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den

das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a

und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 27. Juli 2017,

VB.2017.00367, E. 6.3 m. w. H.; Galli et al.,

S. 241 Rz. 564).

3.2

Die Musskriterien wurden vorliegend im

Leistungsverzeichnis als Anforderungen aufgeführt. Unter dem Titel "ICT –

Elektronische Transportauftragsabwicklung über die ELZ" war verlangt, dass

die Anbietenden über eine Schnittstelle zum EBAK-System der Einsatzleitzentrale

(ELZ) verfügen. Ferner mussten demgemäss die Transporteinsätze über eine

Einsatzleitzentrale disponiert und koordiniert werden.

Gemäss

Pflichtenheft für Patiententransporte der Kategorie F hatten die Angebote

die Muss-Kriterien (inkl. verlangte Nachweise) vollständig zu erfüllen. Bei

fehlender Erfüllung eines dieser Musskriterien war der Ausschluss des Angebots

vom Verfahren vorgesehen. Die Frage, ob es sich dabei um ein Musskriterium oder

eine Anforderung mit zwingender Ausschlussfolge handelt, ist vorliegend nicht

strittig und kann – wie sich aus dem Folgenden ergibt – offengelassen werden.

3.3

Aus der

Bewertung des Leistungsverzeichnisses ergibt sich, dass der Beschwerdegegner

die genannten Musskriterien bei beiden Anbieterinnen als erfüllt erachtete.

Entsprechend führte der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort aus, die

Mitbeteiligte verfüge über eine EBAK-Anbindung und könne seit über einem Jahr

Transportbestellungen der Kategorien E und F von allen Spitälern, welche über

das EBAK-System Transporte anmeldeten, direkt über das EBAK-System der ELZ entgegennehmen.

Um den optimalen Ablauf für alle Beteiligten zu finden, stehe sie im

regelmässigen Austausch mit der Transportdisposition von Schutz & Rettung

Zürich, welche E- und F-Transporte disponierten.

3.3.1

Letzterer Ausführung des Beschwerdegegners steht eine Antwort in der

Fragerunde gegenüber: Die Beschwerdeführerin hatte im Rahmen der Fragerunde –

allerdings in Bezug auf die Erwähnung der "ELZ ZH" im

Dienstleistungsvertrag – angefragt, ob die Kategorie F entgegen ihrem

Wissen von der ELZ disponiert würde. Darauf wurde seitens des Beschwerdegegners

ausgeführt, F-Transporte würden nicht über die ELZ disponiert, sondern durch

die Leitstelle des zukünftigen Vertragspartners. Eine EBAK-Anbindung sei

zwingend notwendig.

Allerdings lässt sich dem seitens der Beschwerdeführerin

mit der Replik eingereichten Antwortschreiben von Schutz & Rettung vom 9. Oktober

2023.

entnehmen, dass die Dispositionen bzw. Alarmierungen über die

Einsatzleitzentrale Schutz & Rettung Zürich (ELZ) erfolgen würden und die

Mitbeteiligte zurzeit via EBAK keine solchen vornehmen könne. Diese

Ausführungen bestätigen diejenigen in der Beschwerdeantwort.

3.3.2

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Mitbeteiligte nicht

in der Lage sein, selbst über das EBAK-System die Disponierungen durchzuführen,

sondern dies kann auch über die Einsatzleitzentrale von Schutz & Rettung

erfolgen. So lautet die Formulierung der Anforderung denn auch, dass die

Transporteinsätze über eine Einsatzleitzentrale disponiert und

koordiniert werden müssten. Damit wurde offengelassen, durch wen die

Koordination und Disposition vorzunehmen ist.

Wesentlich war hingegen, dass Koordination und Disposition

über eine Einsatzleitzentrale vorgenommen werden. Entsprechend war

gemäss den Anforderungen unter dem Titel "Elektronische

Transportauftragsabwicklung über die ELZ" verlangt, dass die Anbietenden

über eine Schnittstelle zum EBAK der ELZ verfügen. Dies wiederum stimmt mit der

in der Antwort der Fragerunde ebenfalls enthaltenen Aussage überein, wonach eine

EBAK-Anbindung zwingend notwendig sei.

3.3.3

Dass die Mitbeteiligte die strittige Anforderung erfüllt, hat der

Dispositiv

Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort überzeugend ausgeführt. Demnach

verfügt die Mitbeteiligte über die verlangte Schnittstelle zum EBAK-System der

ELZ. Sie empfängt Auftragsinformationen von der ELZ direkt über EBAK und diese

sieht darin den Erfüllungsstatus direkt im System. Auf Aufforderung hin hat die

Mitbeteiligte zudem eine Bestätigung von Schutz & Rettung eingereicht

(datierend vom 12. September 2023), dass sie seit Mitte 2022 an EBAK

angebunden sei und durch die Einsatzleitzentrale Schutz & Rettung alarmiert

werde. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen nicht infrage zu

stellen, dass die Mitbeteiligte über die verlangte Schnittstelle bzw. Anbindung

zum EBAK-System der ELZ verfügt.

3.4 Zum

Vorbringen, die Vergabestelle habe ihre Pflicht zur weiteren

Sachverhaltsabklärung zur Sicherstellung der Ausschreibungskonformität

verletzt, ist Folgendes festzuhalten: Die Anbietenden mussten in der

Selbstdeklaration lediglich bestätigen, dass sie das strittige Muss-Kriterium

erfüllen würden; ein Nachweis war dazu nicht erforderlich.

Weiter fällt in Betracht, dass

die Mitbeteiligte in ihrer Offerte zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet

war (vgl. § 4a Abs. 1 lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164,

E. 3.4). Sodann bestand für die Vergabestelle kein Anlass, daran zu

zweifeln, dass die Mitbeteiligte über eine EBAK-Anbindung verfügt. Sie hatte

ihren Ausführungen zufolge bereits vorgängig informell bei Schutz & Rettung

angefragt, welche Unternehmen über eine solche Anbindung verfügen würden, wobei

sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte genannt worden seien.

Zusammengefasst durfte die Vergabebehörde die

Erfüllung des strittigen Musskriteriums durch die Mitbeteiligte ohne

Rechtsverletzung bejahen. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Mit dem

vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin

um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.

Die Verteilung

der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend

sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Ein

Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin entfällt von vornherein

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine

Entschädigung zuzusprechen, da ihr kein besonderer Aufwand im Sinn von

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.

6.

Der

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4

Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]

vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 355.-- Zustellkosten,

Fr. 10'355.-- Total der Kosten.

3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Mitbeteiligte.