Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00511

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00511

Urteil

der 4. Kammer

vom 15. Februar 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A GmbH, vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich,

vertreten durch den Stadtrat von Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

"Kunstszene" 2022,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Am

13. Juli 2021 verfügte die Stadtpräsidentin der Stadt Zürich, dass für ein

Pilotprojekt zur konzeptionellen Weiterentwicklung und einmaligen Durchführung

der "Kunstszene" 2022 für die Jahre 2021–2023 ein einmaliger Betrag

von insgesamt Fr. 400'000.- bewilligt werde. Ausserdem verfügte sie, dass

die Dienstabteilung Kultur für die Auswahl der Trägerschaft eine öffentliche

Ausschreibung durchführe und die Direktion Kultur ermächtigt und beauftragt

werde, anhand einer vom Auswahlgremium gewichteten Auswahl die Trägerschaft zu

bestimmen und mit dieser eine Subventionsvereinbarung abzuschliessen. Die

Ausschreibung erfolgte am 30. August 2021; für die Einreichung einer

Bewerbung mit Grobkonzept wurde eine Frist bis am 3. Oktober 2021 gesetzt.

B. Am

3. Oktober 2021 bewarb sich die A GmbH um die Trägerschaft und

ersuchte um Gewährung einer Nachfrist von 30 Tagen, um eine

"fundierte […] Bewerbung" ausarbeiten zu können. Mit Verfügung vom

3. November 2021 schloss die Dienstabteilung Kultur die A GmbH

"aus formalen Gründen" vom Verfahren betreffend die Durchführung der

"Kunstszene" 2022 aus. Mit Medienmitteilung vom 11. November 2021

kommunizierte die Stadt Zürich ihre Wahl der Trägerschaft der Veranstaltung

"Kunstszene" 2022; diese fiel auf zwei Vereine.

C. Gegen

die Verfügung vom 3. November 2021 gelangte die A GmbH am

11. November 2021 an den Bezirksrat Zürich, der die Eingabe als

Neubeurteilungsbegehren an den Stadtrat von Zürich weiterleitete.

Mit zwei Beschwerden vom 29. November 2021 gelangte

die A GmbH ausserdem an das Verwaltungsgericht, wobei sie sich gegen den

eigenen Ausschluss bzw. den Zuschlag an die erwähnten Vereine richtete

(Verfahren VB.2021.00803 und VB.2021.00804).

Mit Neubeurteilungsentscheid vom 14. September 2022

bestätigte der Stadtrat von Zürich die Verfügung vom 3. November 2021

betreffend den Ausschluss der A GmbH.

Erwägungen

II.

Gegen den Neubeurteilungsentscheid gelangte die

A GmbH an den Bezirksrat Zürich. Mit Beschluss vom 10. August 2023

trat dieser nicht darauf ein, da er den Rekurs als verspätet qualifizierte.

Mit Beschlüssen vom 17. August 2023 trat das

Verwaltungsgericht auf die Beschwerden der A GmbH in den Verfahren VB.2021.00803

bzw. VB.2021.00804 nicht ein, da das Auswahlverfahren betreffend die

"Kunstszene" 2022

nicht in den objektiven Anwendungsbereich

des Vergaberechts falle und das Verwaltungsgericht deshalb für die am

29.

November 2021 erhobenen Beschwerden nicht zuständig sei.

III.

Gegen den bezirksrätlichen Beschluss vom 10. August

2023.

gelangte die A GmbH am 7. September 2023 an das

Verwaltungsgericht und beantragte insbesondere, der Bezirksrat sei anzuweisen,

"den unverantwortbaren Beschluss vom 10/08/23 zu annullieren und

stattdessen einen plausiblen und nachvollziehbaren Beschluss unter Auslassung

von, sich widersprechenden Erwägungen und unter Ausschluss aller von

überschüssigen, willkürlichen und schikanösen Verklausulierungen im

unstatthaften Verweis-Referenzen-Zitaten-Filibuster-Modus zu fällen". Am

11.

September 2023 überbrachte die A GmbH dem Verwaltungsgericht eine

korrigierte Fassung der Eingabe vom 7. September 2023. Der Bezirksrat

Zürich verzichtete am 13. September 2023 auf eine Vernehmlassung. Am

20.

September 2023 reichte die A GmbH dem Verwaltungsgericht eine

ergänzte Beschwerdeschrift ein, worin sie rund 15 zusätzliche Anträge

stellte. In der Hauptsache zielen diese sinngemäss auf die Aufhebung der

Verfügung vom 3. November 2021 ab, womit sie vom Verfahren ausgeschlossen

worden war. Eine inhaltlich übereinstimmende Version der ergänzten Beschwerde

liess die A GmbH dem Gericht am 22. September 2023 persönlich

überbringen. Am 25. September 2023 verzichtete der Bezirksrat Zürich auf

eine Vernehmlassung zur Eingabe der A GmbH vom 20. September 2023. Am

25.

und 27. September 2023 liess die A GmbH dem

Verwaltungsgericht zwei weitere (angepasste und ergänzte) Versionen ihrer

Eingabe vom 20. September 2023 samt verschiedenen Beilagen überbringen.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2023 beantragte die Stadt Zürich,

unter Entschädigungsfolge sei nicht auf die Beschwerde einzutreten;

eventualiter sei diese abzuweisen. Am 26. Oktober 2023 liess die

A GmbH, vertreten durch eine Rechtsanwältin, um Akteneinsicht ersuchen.

Nachdem der A GmbH in der Folge die Vernehmlassungsverzichte des

Bezirksrats zugestellt worden waren, nahm sie am 13. November 2023 erneut

Stellung. Tags darauf sowie am 29. November 2023 reichte die A GmbH

dem Verwaltungsgericht weitere Eingaben samt Beilagen ein.

Bereits am 24. November 2023 war das Bundesgericht

auf die von der A GmbH gegen die Beschlüsse VB.2021.00803 und

VB.2021.00804 erhobenen Beschwerden nicht eingetreten (BGr, 24. November

2023, 2C_614/2023 bzw. 2C_615/2023).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen

Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer politischen Gemeinde

zuständig (§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2

Nimmt eine Vorinstanz einen Rekurs nicht an die Hand, weil sie eine Eintretensvoraussetzung

als nicht erfüllt erachtet, ist die formell unterlegene Person legitimiert,

sich auf dem Rechtsmittelweg gegen das Nichteintreten zu wehren (vgl. § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58).

1.3

Es

erscheint fraglich, ob die Beschwerdeführerin ein aktuelles

praktisches Interesse an der Beschwerdeerhebung hat, zumal sie mit ihren

Anträgen nicht darauf abzielt, dass ihr die Trägerschaft der

Veranstaltung "Kunstszene" 2022 zu übertragen sei (vgl. zum

schutzwürdigen und insbesondere zum aktuellen praktischen Interesse Bertschi, § 21

N. 10 ff und N. 24 ff.). Diese Frage braucht jedoch hier

nicht weiter vertieft zu werden, da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen

ohnehin nicht durchdringt.

1.4

1.4.1

Die Beschwerdeführerin beantragt unter anderem, es sei die Vorinstanz

anzuhalten, "alle 126 überschüssigen Verklausulierungen zu

'entklausulieren' und alle Textpassagen vollständig offenzulegen. Sie versteht

diesen Antrag (auch) als "Begehren um Erläuterung".

1.4.2

Verfügungen und Rechtsmittelentscheide unterstehen der Erläuterung. Die

Zuständigkeit hierfür liegt bei der Behörde, die den zu erläuternden Entscheid

gefällt hat, im vorliegenden Fall also beim Bezirksrat Zürich (vgl. Bertschi,

Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 25, auch zum Folgenden). Das

Verwaltungsgericht ist somit nicht zuständig, soweit damit eine Erläuterung des

vorinstanzlichen Entscheids verlangt wird. In diesem Umfang ist auf das von der

Beschwerdeführerin erhobene Rechtsmittel nicht einzutreten. Da

Erläuterungsbegehren nicht fristgebunden sind, kann von einer Weiterleitung

abgesehen werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 48). Überdies

erübrigt sich eine Weiterleitung an den Bezirksrat auch deshalb, weil der

vorinstanzliche Entscheid offensichtlich keiner Erläuterung zugänglich ist. Denn

das Dispositiv des vorinstanzlichen Entscheids ist weder unklar noch

unvollständig oder zweideutig und es weist auch keine Widersprüche in sich oder

zu den Entscheidungsgründen auf; eine Erläuterung der Erwägungen kommt sodann

von vornherein nicht in Betracht, da das Dispositiv nicht auf diese verweist

(vgl. zum Ganzen VGr, 22. Oktober 2020, EG.2020.00003, E. 2.1 mit

Hinweisen).

2.

2.1

Der

rechtserhebliche Sachverhalt ist hinreichend erstellt. Ebenso verhielt es sich

bereits im vorinstanzlichen Verfahren. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die

Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, das Verfahren erweise sich als

Dispositiv

spruchreif, geht demnach fehl. Da Beweisanträgen über nicht rechtserhebliche

Tatsachen keine Folge zu geben ist (Plüss, § 7 N. 10), brauchen die

von der Beschwerdeführerin in verschiedenem Zusammenhang beantragten Beweise

(etwa Dokumentenedition, Expertise, Zeugenbefragung etc.) nicht abgenommen zu

werden.

2.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Sistierung des vorliegenden

Verfahrens zur "Klärung der Grobkonzept-Trickser-Konstrukts […] und der

noch kommenden Analysen der Key-Jury-Dossiers" verlangt, ist diesem Antrag

nach dem Gesagten nicht stattzugeben (siehe allgemein zur Verfahrenssistierung

und deren Voraussetzungen Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG,

Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 34 ff.).

3.

Die Vorinstanz trat nicht auf den Rekurs der

Beschwerdeführerin ein, da sie diesen als verspätet qualifizierte. Sie

erwog sodann, dass dieser – selbst wenn sich darauf eintreten liesse –

abzuweisen wäre. Im Rahmen der vorliegenden Beschwerde braucht nicht weiter

vertieft zu werden, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangte, der Rekurs

sei verspätet erhoben worden. Denn einerseits befasste sich die Vorinstanz in

einer Eventualbegründung auch materiell mit dem Rekurs; anderseits ist der

Beschwerde – wie sich im Folgenden zeigt – in der Sache kein Erfolg beschieden.

4.

Soweit die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren

erneut vorbringt, bei der Ausschreibung der "Kunstszene" 2022

habe

es sich um eine öffentliche Beschaffung gehandelt und es seien die

vergaberechtlichen Bestimmungen zur Anwendung zu bringen, ist darauf nicht

weiter einzugehen. Denn diese Frage ist bereits rechtskräftig entschieden (VGr,

17. August 2023, VB.2021.00803 bzw. VB.2021.00804, jeweils E. 1, und

die dazu ergangenen Urteile BGr, 24. November 2023, 2C_614/2023 bzw. 2C_615/2023,

jeweils E. 4.2 f.). Auch die Beweisanträge der Beschwerdeführerin im

Zusammenhang mit der Qualifikation des Verfahrens als öffentliche Beschaffung

(etwa betreffend Beizug des "Freiburger Jus-Prof. emer. Peter Gauch als

Deuter und Mediator", Expertise der "SIA-Wettbewerbskommission"

etc.) sind daher nicht weiter zu behandeln (vgl. auch bereits vorn,

E. 2.1).

5.

5.1 Die

Beschwerdeführerin rügt, der vorinstanzliche Entscheid verweise "in

überschüssigen Schikane-Verklausulierungen" auf zahlreiche Textstellen in

Verfahrensakten, habe elf Gerichtsentscheide und zwölf Paragrafen von

Gesetzestexten hinzugezogen und fünf Passagen aus

"Rechtssprechungs-Literatur" angesprochen – "ganz zu schweigen

von der verwirrlichen Verwendung des rechtsphilosophischen Begriffs Synallagma".

Die von der Beschwerdeführerin in diesem Kontext beantragte

"Entklausulierung" des vorinstanzlichen Entscheids beschlägt somit

zumindest sinngemäss ihren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101).

5.2 Aus

Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter anderem die Verpflichtung der

Behörden, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein,

dass sich der oder die Betroffene über die Tragweite des Entscheids

Rechenschaft geben und den Entscheid in voller Kenntnis der Sache an die höhere

Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und

auf die sich ihr Entscheid stützt, damit eine sachgerechte Anfechtung möglich

ist (BGE 136 I 229 E. 5.2, 134 I 83 E. 4.1).

5.3 Verweise

auf Aktenstücke (unabhängig davon, ob diese von der Beschwerdeführerin oder der

Beschwerdegegnerin ins Verfahren eingebracht worden waren) dienen

(grundsätzlich) der Nachvollziehbarkeit des Entscheids. Überdies ist eine

sachgerechte Anfechtung einer Anordnung nur möglich, wenn sowohl die betroffene

Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids

ein Bild machen können (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a). Dies gilt

selbstverständlich sowohl in sachverhaltsmässiger als auch in rechtlicher

Hinsicht. Die Hinweise der Vorinstanz auf Aktenstücke, Rechtsprechung und

Gesetzestexte sind demnach gerade keine "Verklausulierung"; vielmehr

sind sie verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden bzw. gar geboten. Dass die

Vorinstanz (auch) auf wissenschaftliche Literatur abstellt, ist sodann mit

Blick auf ihre Begründungspflicht zu begrüssen, ermöglicht dieses Vorgehen

doch, die Grundlage der vorinstanzlichen Erwägungen besser nachzuvollziehen.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie hätte die zitierten Werke

(innert der Beschwerdefrist) nicht konsultieren können, so bedeutet dies nicht,

dass der Rekursentscheid dadurch "verklausuliert" würde. Schliesslich

war auch die Verwendung des Begriffs "Synallagma" (Leistungsaustausch

bzw. Austauschverhältnis) durch die Vorinstanz angezeigt, handelt es sich doch

dabei um ein Kennzeichnungsmerkmal des Beschaffungsrechts (vgl. etwa BGE 141 II 113 [= Pra 105/2016 Nr. 36] E. 1.2.1; BGr, 16. Oktober

2012, 2C_198/2012, E. 5.1.2; ferner BGr, 24. November 2023,

2C_614/2023 bzw. 2C_615/2023, jeweils E. 4.2).

6.

Sodann erweist sich die Ausgangsverfügung vom

3. November 2021, mit welcher der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur

Einreichung einer "fundierten Bewerbung" versagt und sie aus dem

Verfahren betreffend die Durchführung der "Kunstszene" 2022

ausgeschlossen wurde, als rechtmässig:

6.1 Zunächst

konnte und durfte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin aus (formalen

Gründen) aus dem Verfahren ausschliessen, zumal letztere ihre Bewerbung

anlässlich der Einreichung am 3. Oktober 2021 selbst als unvollständig

bezeichnete ("Ohne Brimborium übersende ich Ihnen den umständehalber

unvollständigen Bericht zur Bewerbung"). An diesem Tag, an dem die

Bewerbungsfrist ablief, fehlten in den Bewerbungsunterlagen der

Beschwerdeführerin ein Organigramm und die Lebensläufe der verantwortlichen

Personen. Überdies fehlten im Grobkonzept Angaben zum Personalbedarf und zu den

Arbeitszeiten bzw. -orten. Diese Dokumente bzw. Angaben hatte die

Beschwerdegegnerin im Rahmen der "Anforderungen an das Grobkonzept für die

Veranstaltung" ausdrücklich verlangt. Ausserdem hatte sie die

"Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen" explizit als

"Eignungskriterium" festgesetzt.

6.2 Die

Beschwerdeführerin rügt sodann eine Ungleichbehandlung (gegenüber anderen

Bewerberinnen und Bewerbern), da ihr keine Nachfrist zur Einreichung einer

vollständigen Bewerbung eingeräumt worden sei. Sie begründet dies im

Wesentlichen damit, dass sie als "Nichteingeladener" lediglich

88 Stunden für die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen zur Verfügung

hatte; sie habe erst wenige Tage vor Ablauf der Frist von der Ausschreibung

überhaupt Kenntnis erlangt.

Die Ausschreibung wurde am 30. August 2021 auf der

Webseite der Beschwerdegegnerin publiziert. In der Folge war sie auch auf der

Webseite "Artlog.net" des Schweizer Kunstvereins/Kunstbulletin

zugänglich und wurde auf verschiedenen Sozialen Medien veröffentlicht. Dass die

Beschwerdeführerin erst wenige Tage vor Ende der Bewerbungsfrist Kenntnis von

der Ausschreibung erhielt, hat sie sich selbst zuzuschreiben. Die wiederholt

vorgebrachte Behauptung der Beschwerdeführerin, es seien bestimmte andere

Wettbewerbsteilnehmer vorab "gebrieft" worden, findet in den Akten

keine Stütze. Vielmehr hatte die Beschwerdegegnerin bereits im vorinstanzlichen

Verfahren nachvollziehbar dargelegt, dass sie versuchte, möglichst viele

potenzielle Interessentinnen und Interessenten zu erreichen. Weshalb die

Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund gehalten gewesen wäre, einzig der

Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Komplettierung ihrer Bewerbung zu

gewähren, ist nicht ersichtlich. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin

gehen an der Sache vorbei. Eine Befragung von Zeugen erübrigt sich damit.

7.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die von

der Beschwerdeführerin behaupteten Mängel des vorinstanzlichen Entscheids von

vornherein nicht geeignet waren, um die Annahme von dessen Nichtigkeit zu

begründen (vgl. zu diesbezüglichen Kriterien BGE 138 II 501 E. 3.1,

137 I 273 E. 3.1, je mit Hinweisen). Der entsprechende Antrag der

Beschwerdeführerin ist abzuweisen.

8.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

drauf einzutreten ist.

9.

9.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG); eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

9.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

9.3 Die

Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine

juristische Person. Juristischen Personen wird die unentgeltliche Rechtspflege

gemäss § 16 Abs. 3 VRG nicht gewährt (so bereits [die

Beschwerdeführerin betreffend] VGr, 17. August 2023, VB.2021.00803,

E. 4.2 Abs. 2; vgl. auch VGr, 14. Juli

2022, VB.2021.00855, E. 7.2 Abs. 2).

Juristische Personen verfügen grundsätzlich auch gestützt

auf Art. 29 Abs. 3 BV über keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.

Ausnahmsweise können sie sich jedoch darauf berufen, nämlich wenn ihr einziges

Aktivum im Streit liegt und neben ihnen auch die wirtschaftlich Beteiligten

mittellos sind (BGE 143 I 328 E. 3.1). Die

Beschwerdeführerin bringt weder vor, dass ihr einziges Aktivum im Streit liege,

noch, dass die wirtschaftlich Beteiligten mittellos seien. Aus den Akten

ergeben sich auch keine entsprechenden Hinweise (vgl. act. …, wo die

Beschwerdeführerin vorbringt, sie müsste, um die Verfahrenskosten berappen zu

können, Kunstwerke "zur Unzeit zu Schleuderpreisen" verkaufen). Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen (vgl. zum Ganzen auch BGr,

24. November 2023, 2C_614/2023, E. 5.2).

10.

Gegen

Entscheide betreffend Subventionen würde die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG nur

offenstehen, wenn ein Anspruch auf die Subvention bestünde (Art. 83 lit. k

BGG). Es steht deshalb nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 5'120.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Bezirksrat Zürich.