Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00518

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00518

Urteil

der 4. Kammer

vom 8. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Meret Lüdi.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide

vertreten durch lic. iur. C, substituiert durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A, eine im Jahr 1986 geborene äthiopische

Staatsangehörige, reiste erstmals am 18. März 2015 in die Schweiz ein und

ersuchte gleichentags um Asyl. Mit Verfügung vom 1. Juni 2015 trat das

Staatssekretariat für Migration (SEM) nicht auf das Gesuch ein und ordnete im

Rahmen des Dublin-Abkommens die Wegweisung von A in die Niederlande an. Am 16. November 2016

wurde sie in die Niederlande ausgeschafft.

B. A reiste am

1. Juni 2022 erneut in die Schweiz ein. Am 18. September 2022 stellte

sie ein weiteres Asylgesuch in der Schweiz, auf welches das SEM nicht eintrat. Eine

dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am

23. Dezember 2022 ab und wies A aus der Schweiz weg.

C.

Am 14. Dezember 2022 beantragte A dem SEM einen Kantonswechsel

von Bern nach Zürich zu ihrem niedergelassenen Verlobten B.

Das SEM wies das Gesuch mit Entscheid vom 12. April 2023 ab.

D.

Am 10. März 2023 ersuchte A gemeinsam mit B das Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung. Mit Verfügung vom

15. Mai 2023 lehnte das Migrationsamt das Gesuch wegen Vorliegens einer

Scheinehe ab und hielt fest, dass A über keine Aufenthaltsberechtigung in der

Schweiz verfüge, weshalb ihr ein allfälliger Rekurs gegen diese Verfügung keine

Berechtigung einräume, sich in der Schweiz aufzuhalten.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 10. August 2023 ab (Dispositiv-Ziff. I),

auferlegte A die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von

Fr. 1'350.- (Dispositiv-Ziff. III) und richtete in Dispositiv-Ziff. IV

keine Parteientschädigung aus.

III.

Mit Beschwerde vom 11. September 2023 beantragte A dem Verwaltungsgericht, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der

Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das

Migrationsamt zurückzuweisen. Eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen,

ihr eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen oder eine Duldungserklärung

zwecks Vorbereitung der Heirat auszustellen. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie ausserdem, es sei ein Vollzugsstopp anzuordnen und das

Migrationsamt anzuweisen, während der Dauer des Verfahrens Vollzugsvorkehrungen

zu unterlassen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. September

2023.

ordnete das Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung

gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe und forderte einen

Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'570.- ein. Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 18. September 2023 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt

erstattete keine Beschwerdeantwort. Die Kaution wurde am 25. September

2023.

bezahlt.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach Art. 14 Abs. 1 des

Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) kann eine

asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer

rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder

bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein

Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung

einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Dieser als

Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll

eine Privilegierung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber anderen

ausländischen Personen und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des

Wegweisungsvollzugs verhindern, weshalb ein Abweichen davon gemäss

Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei Vorliegen eines offensichtlichen

("manifesten") Rechtsanspruchs auf eine Aufenthaltsbewilligung

möglich ist (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1; Constantin Hruschka, in: Marc

Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14 AsylG N. 1 f.

[jeweils mit Hinweisen]). Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist

aufgrund einer summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017,

2C_551/2017, E. 2.3.2, und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).

2.2

Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich

um eine rechtskräftig weggewiesene Asylsuchende. Gestützt auf das Ausländer-

und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) steht

ihr vor der Heirat mit ihrem niederlassungsberechtigten Verlobten kein

Bewilligungsanspruch im Sinn von Art. 14 Abs. 1 AsylG zu. Im Hinblick

auf die geplante Eheschliessung vermag sie allerdings unter bestimmten

Voraussetzungen aus dem in Art. 12 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 14 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierten Recht

auf Ehe einen Anwesenheitsanspruch zum Zweck der Eheschliessung in der Schweiz

abzuleiten (vgl. zum Ganzen VGr, 8. Dezember 2022, VB.2022.00690, E. 2.1 f.).

3.

3.1

Nach

Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907

(SR 210) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder

Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen

Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die

Trauung nicht vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e

in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom

28.

April 2004 [SR 211.112.2]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks

dieser Bestimmung und in Beachtung des von Art. 8 Abs. 1 EMRK

geschützten Familienlebens sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen

ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe

gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 BV eine

(Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise dafür

vorliegen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt

(Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen etc.),

und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in

der Schweiz wird verbleiben können, das heisst, sie auch die weiteren hierfür

erforderlichen Voraussetzungen erfüllt (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG;

BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351 [= Pra. 101/2012 Nr. 61] E. 3.5

und 3.7; BGr, 5. Oktober 2021, 2C_309/2021, E. 3.1). Für die

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung ist

sodann vorausgesetzt, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist

(BGer, 5. April 2023, 2C_656/2022, E. 3.1; VGr, 12. Oktober

2023, VB.2023.00453, E. 2.3, und 8. Dezember 2022, VB.2022.00690, E. 2.3.1).

3.2

Eine sogenannte Schein- oder

Ausländerrechtsehe liegt vor, wenn die Eheleute (oder zumindest jemand von

ihnen) die Ehe nur zur Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine

echte eheliche Gemeinschaft zu beabsichtigen (BGr, 29. September 2023,

2C_482/2022, E. 4.1). In solchen Fällen hat die ausländische Person auch

nach der Heirat kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz (vgl. für die vorliegende

Konstellation Art. 51 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 43

Abs. 1 AIG).

3.3

Um festzustellen, ob der Anspruch auf eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe rechtsmissbräuchlich

geltend gemacht wird, können die allgemein für das Vorliegen einer Umgehungsehe

sprechenden Indizien beigezogen werden. Indizien, die auf eine Umgehungsehe und

das Fehlen eines Bewilligungsanspruchs nach der Heirat hindeuten, liegen vor,

wenn der ausländischen Person die Wegweisung droht, weil sie ohne Heirat keine

Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum erhältlich

gemacht werden könnte. Auch die Umstände des Kennenlernens und die kurze Dauer

der Bekanntschaft können für einen fehlenden Ehewillen sprechen; dasselbe gilt

bei einem grossen Altersunterschied oder wenn die Eheleute gar nie eine

Wohngemeinschaft aufgenommen haben. Als Hinweis für eine Ausländerrechtsehe –

und damit das Fehlen eines offensichtlichen Bewilligungsanspruchs nach der

Heirat – kann auch berücksichtigt werden, dass die Eheleute sich kaum kennen,

die Bezahlung einer Geldsumme für die Heirat vereinbart wurde oder die Eheleute

sich in wichtigen Fragen des Zusammenlebens widersprechen bzw. nur beschränkte

Kenntnisse über die Lebensgeschichte und die Familie des Partners oder der

Partnerin bzw. die Heirat und das Eheleben haben (BGr, 1. Juni 2022,

2C_906/2021, E. 4.2, und 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 4.1 f.).

Ebenso können widersprüchliche Aussagen der Beteiligten deren Glaubhaftigkeit

herabsetzen und eine Ausländerrechtsehe nahelegen (VGr, 29. April 2021,

VB.2020.00763, E. 2.3; vgl. BGr, 17. November 2022, 2C_491/2022, E. 2.2,

und 6. April 2021, 2C_855/2020, E. 4.2).

3.4

Im Zweifelsfall ist die

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung bzw. eine entsprechende Duldung

zu erteilen; sollte die Ehe (wider Erwarten) doch rechtsmissbräuchlich

eingegangen werden, wird – als mildere Massnahme zur Verhinderung der Ehe – die

Aufenthaltsbewilligung künftig nötigenfalls entzogen oder nicht mehr verlängert

werden (vgl. BGr, 17. November 2022, 2C_491/2022, E. 2.4; VGr,

24.

August 2023, VB.2023.00314, E. 3.4.1)

3.5

Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es grundsätzlich Sache der

Migrationsbehörden, eine Scheinehe nachzuweisen. Dass eine solche vorliegt,

darf nicht leichthin angenommen werden. Diesbezügliche Indizien müssen klar und

konkret sein (vgl. zum Ganzen statt vieler BGr, 8. Januar 2019,

2C_1077/2017, E. 4.1 mit Hinweisen). Lässt die Indizienlage keinen klaren

und unzweideutigen Schluss zu, ist das Vorliegen einer Scheinehe nicht erstellt

(BGr, 17. November 2022, 2C_491/2022, E. 2.4).

3.6

Der

Beschwerdeführerin droht ohne Heirat die Wegweisung in die Heimat. Zudem hat

sie teilweise widersprüchliche Aussagen betreffend die Dauer der Beziehung zu

ihrem Verlobten gemacht. Hier gehen

aber neben den genannten (wenigen) Indizien, die für eine Scheinehe sprechen,

aus den Akten auch verschiedene Indizien hervor, die auf eine echte Beziehung

der Beschwerdeführerin und ihres Verlobten hindeuten. So weist die

Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass beide aus dem

gleichen Kulturkreis stammten und zwischen ihnen kein allzu grosser

Altersunterschied bestehe. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden im

Rekursverfahren verschiedene Fotografien von sich als Paar vorgelegt haben.

Weitere Fotografien sowie vier Videoaufnahmen ihrer religiösen Hochzeitsfeierlichkeiten

reichten sie vor Verwaltungsgericht ein. Auf den Videos sind jeweils die

Beschwerdeführenden zu sehen, wie sie gemeinsam tanzen, umgeben von weiteren

tanzenden Personen, die alle sehr festlich gekleidet sind. Neben den tanzenden

Gästen versammeln sich auch viele weitere Personen an Esstischen. Das Brautpaar

wirkt vertraut und hält sich teilweise während des Tanzes die Hände. Ebenso

sind die Räumlichkeiten aufwendig mit Blumen und anderen Dekorationen geschmückt.

So hängt etwa ein grosses Poster des Brautpaars im Festsaal. Die Festlichkeiten

wirken insgesamt echt und authentisch. Für eine tatsächlich gelebte Beziehung

spricht in diesem Zusammenhang insbesondere ebenso, dass eine Vielzahl von

Freunden und Familienmitgliedern an der Festlichkeit teilnahmen. Auch die

eingereichten zahlreichen Referenzschreiben von Familienangehörigen und

Freundinnen deuten auf eine echte Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden hin.

3.7

Allein aus

den widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin und dem Umstand, dass sie

eine rechtskräftig weggewiesene Asylsuchende ist, kann nicht auf eine Scheinehe

geschlossen werden. Es liegen keine klaren und konkreten Indizien vor, die auf

ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin hinweisen.

4.

4.1

Im

Weiteren ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin, hätte sie ihren niedergelassenen

Verlobten bereits geheiratet, gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG eine

Aufenthaltsbewilligung erhielte. Gemäss Art. 43 Abs. 1 AIG haben

ausländische Ehegatten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,

wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung

vorhanden ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c),

sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d)

und die nachziehende Person keine Ergänzungsleistungen bezieht oder beziehen

könnte.

4.2

Der

Beschwerdeführer erzielt als Betriebsmitarbeiter der E AG seit dem

1.

Juni 2022 ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von Fr. 3'900.-.

In den Akten ist ausserdem ein Schreiben eines Restaurants vorhanden, worin der

Beschwerdeführerin eine Stelle als … mit einem Arbeitspensum von 80 %

zugesichert wird. Dafür, dass es sich hierbei um ein reines

Gefälligkeitsschreiben handeln könnte, finden sich in den Akten keine Hinweise.

Damit liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die darauf

hindeuten, dass die Beschwerdeführerin nach der Heirat mit ihrem Verlobten auf

Sozialhilfe angewiesen sein wird.

4.3

Weitere

Gründe, die dem künftigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

an die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 43 AIG entgegenstünden, sind

bei der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht ersichtlich. Der

Beschwerdeführer verfügt über eine 3 ½-Zimmer-Wohnung, in der die beiden

bereits gemeinsam wohnen. Die Beschwerdeführerin hat sodann eine Bestätigung

der Anmeldung für einen Sprachkurs eingereicht, womit die Voraussetzung gemäss Art. 43

Abs. 1 lit. d AIG ebenfalls erfüllt ist.

5.

5.1

Absehbar

ist die Eheschliessung, wenn mit der Beschaffung der zivilrechtlich

erforderlichen Papiere bzw. Bestätigungen innert der für die Vorbereitung der

Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann

(BGr, 5. Oktober 2021, 2C_309/2021, E. 3.1; VGr, 12. Oktober

2023, VB.2023.00453, E. 3.2).

5.2

Die Beschwerdeführenden reichten am

6.

Februar 2023 auf dem Zivilstandsamt der Stadt Zürich ein Gesuch um

Vorbereitung der Eheschliessung ein. Gemäss Schreiben des Zivilstandsamts vom

8.

August 2023 konnten die Geburtsurkunde sowie die Ledigkeitsbescheinigung

der Beschwerdeführerin bereits erfolgreich beglaubigt werden. Zu diesem

Zeitpunkt sei eine Passkopie des Beschwerdeführers noch ausstehend. Die

Beschwerdeführerin betreffend fehle neben dem Nachweis über den rechtmässigen

Aufenthalt eine Meldebescheinigung der Einwohnerkontrolle der Stadt Zürich oder

alternativ eine Original National Identity Card der zuständigen äthiopischen

Gemeindeverwaltung. Die beiden fehlenden Dokumente sollten ohne grössere

Probleme beschafft werden können, sodass ihr Fehlen die Absehbarkeit der

Eheschliessung nicht in Frage stellt.

5.3

Neben den vorerwähnten Dokumenten

erkundigte sich das Zivilstandsamt im selben Schreiben auch noch über die

verschiedenen Nebenidentitäten, die bei der Beschwerdeführerin im ZEMIS

eingetragen sind. Da die notwendigen Dokumente für die Identitätsklärung –

Geburtsurkunde sowie Reisepass – vorliegen, sollten sich diesbezüglich

ebenfalls keine Hindernisse ergeben. Der Eheschluss ist somit absehbar (dazu

näher BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 3.3.3 und E. 4.1;

siehe ferner VGr, 24. August 2023, VB.2023.00314, E. 3.6).

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Beschwerdegegner anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Abschlusses des Ehevorbereitungsverfahrens

und Heirat zu erteilen.

Bei diesem Verfahrensausgang braucht nicht auf die Rügen

der Beschwerdeführerin eingegangen zu werden, der Beschwerdegegner habe ihr

rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

Des Weiteren hat der Beschwerdegegner den

Beschwerdeführenden antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 2'000.- für das Rekurs- und insgesamt Fr. 1'500.- für das

Beschwerdeverfahren (je inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der

Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.11) zulässig;

ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 15. Mai

2023.

und Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom

10.

August 2023 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird angewiesen,

der Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III und IV des Rekursentscheids vom

10.

August 2023 werden die Rekurskosten in Höhe von Fr. 1'350.- dem

Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den

Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 2'000.- zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Die von den

Beschwerdeführenden geleistete Kaution wird ihnen nach Rechtskraft dieses

Urteils zurückerstattet.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration;

d) die Gerichtskasse (Rückzahlung Kaution).