Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00557

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00557

Urteil

des Einzelrichters

vom 18. Oktober 2023

Mitwirkend: Verwaltungsrichter José Krause,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A,

Zentrum für ausländerrechtl. Administrativhaft ZAA,

vertreten durch

RA B,

diese substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

Durchsetzungshaft (G.-Nr. GI230084-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt ordnete am 26. Juni 2023 an, dass A

in Durchsetzungshaft genommen werde. Das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich bestätigte die Anordnung der Durchsetzungshaft mit

Urteil vom 28. Juni 2023 und verlängerte sie mit Urteil vom 21. Juli

2023. Am 14. September 2023 stellte das Migrationsamt erneut einen Antrag

auf Verlängerung der Durchsetzungshaft, welchen das Zwangsmassnahmengericht mit

Urteil vom 19. September 2023 bewilligte und die Haft bis 21. November

2023 verlängerte.

Erwägungen

II.

Gegen diese zuletzt bewilligte Verlängerung der

Durchsetzungshaft erhob A mit Eingabe vom 22. September 2023 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1

(Bewilligung der Verlängerung der Durchsetzungshaft) des angefochtenen Urteils.

Er sei unverzüglich aus der Durchsetzungshaft zu entlassen. Eventualiter, im

Fall seiner zwischenzeitlichen Haftentlassung, sei festzustellen, dass die

angeordnete Haft unrechtmässig war. Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung und vertieften Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es

sei ihm sodann die unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung zu

gewähren und Rechtsanwältin B, substituiert durch C, als unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu mandatieren. Schliesslich sei auf einen allfälligen

Kostenvorschuss zu verzichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Zwangsmassnahmengericht nahm am 28. September 2023 Stellung. Das

Migrationsamt beantragte am 2. Oktober 2023 die Beschwerdeabweisung. Der

Beschwerdeführer liess sich am 8. Oktober 2023 nochmals vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

2.1

Hat eine

Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten

Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die

rechtskräftige Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht

vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu

verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht

zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für

einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht

bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung

der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde – bis zu einer Maximaldauer

von 18 Monaten – jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2

i.V.m. Art. 79 AIG).

2.2

Das

Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll

die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung

bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig

gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher

Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die

Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere

Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen

seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können. Sie muss aber in jedem Fall

verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer ist daher jeweils aufgrund der

Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung

insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das

Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1 mit weiteren Verweisen).

Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als

unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim Vollzug der

Wegweisung – bzw. hier der Landesverweisung – sprechen oder praktisch

feststeht, dass sich dieser im Einzelfall kaum innert nützlicher Frist wird

realisieren lassen. Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche,

rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die

Haft zu beenden, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch)

geringen Aussicht hierauf (BGE 147 II 49 E. 2.2.3; BGr, 10. Februar 2021, 2C_35/2021,

E. 2.2.2).

2.3

Die

Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben,

wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden

kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des

Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den

Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber

auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der

Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr,

6.

November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund

für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten

der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft,

Zürich etc. 2015, S. 199).

3.

3.1

Gegen den

Beschwerdeführer liegt unbestrittenermassen eine (rechtskräftige) Landesverweisung

gestützt auf Art. 66a StGB vor. Damit liegt ein rechtskräftiger

Wegweisungsentscheid vor, was auch unbestritten ist.

Strittig ist hingegen, ob

die Durchsetzungshaft weiterhin rechtmässig ist. So macht der Beschwerdeführer zunächst

geltend, der Wegweisungsvollzug sei nicht absehbar und das Vollzugshindernis

auch nicht in seinem Verhalten begründet.

3.2

Der

Beschwerdeführer verfügt über kein heimatliches Reisepapier, wurde jedoch durch

das algerische Generalkonsulat anerkannt. Das SEM bemüht sich seit Längerem um

Ausstellung eines Laissez-Passer für den Beschwerdeführer. Im aktuellsten

aktenkundigen Dokument zum Stand der Papierbeschaffung vom 12. September

2023.

äusserte sich das SEM gegenüber dem Beschwerdegegner in Bezug auf eine freiwillige

Ausreise nach Algerien dahingehend, dass der Beschwerdeführer diesfalls

selbständig, also ohne polizeiliche Zuführung, zum algerischen Generalkonsulat

in Genf gehen müsse. Es sei dem Beschwerdeführer zudem freigestellt, aus der

Haft mit seiner heimatlichen Vertretung telefonisch in Kontakt zu treten und

dort um konsularische Unterstützung zu bitten. Auch könne der Beschwerdeführer

vom SEM für ein "Counselling" vorgeladen werden, wo er dann vor dem

Vertreter des algerischen Generalkonsulats erklären könne, dass er unbedingt so

rasch wie möglich ausreisen möchte.

3.3

In

weiteren Aktenstücken ist gleichermassen ausgeführt, dass die Bereitschaft des

Beschwerdeführers zur freiwilligen Ausreise Voraussetzung ist für das

Anberaumen eines Ausreisegesprächs beim algerischen Konsulat (Counselling für

Freiwillige). Dies liegt insbesondere im Umstand begründet, dass der

Beschwerdeführer an der vorbereiteten konsularischen Anhörung vom 28. Juli

2021.

nicht erschienen ist, weshalb es gelte, so das SEM, das Risiko einer

erneuten Abkehr von der Teilnahme an einer terminierten Anhörung möglichst zu

vermeiden. Die Anwesenheit des Beschwerdeführers am Counselling wiederum ist

notwendig für die Erlangung eines Reisedokuments.

3.4

Die

Bereitschaft des Beschwerdeführers zur selbständigen Ausreise nach Algerien ist

insgesamt zu verneinen. Mehrmals äusserte er den Wunsch, nach Frankreich

auszureisen. Zeitweise erklärte sich der Beschwerdeführer zwar bereit, nach

Algerien auszureisen und bei der Papierbeschaffung mitzuhelfen, unter der

Voraussetzung, dass er finanzielle Unterstützung erhalten würde. So

unterzeichnete er am 16. Juni 2023 auch eine Erklärung betreffend

freiwilliger Ausreise. Am 23. Juni 2023 gab er jedoch an, diese

Unterzeichnung zu bereuen. Am 14. Juli 2023 erklärte der Beschwerdeführer,

dass er die algerische Botschaft bislang nicht erreicht habe und nach

Frankreich wolle, nicht aber zurück nach Algerien. Im Ausreisegespräch vom 8. September

2023.

gab der Beschwerdeführer schliesslich an, er habe die algerische Botschaft

angerufen und dort mitgeteilt, dass er lieber nach Frankreich als nach Algerien

ausreisen möchte, worauf ihm die Botschaft das Reisepapier verweigerte. Darauf

wiederholte er, dass er nicht nach Algerien ausreisen möchte.

3.5

Mit Blick

auf die obigen Ausführungen fordert die Ausstellung eines Laissez-Passer für

den Beschwerdeführer, dass dieser gegenüber der algerischen Vertretung in der

Schweiz angibt, freiwillig nach Algerien zurückreisen zu wollen. Demgemäss ist

zur Erlangung der Reisepapiere als nächster Schritt eine Willenskundgabe des

Beschwerdeführers gegenüber der algerischen Vertretung in der Schweiz

notwendig, welche auch aus der Haft mittels Telefon erfolgen kann. Dieser

Mitwirkung an der Organisation von Reisepapieren hat sich der Beschwerdeführer

bisher konsequent verweigert. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass

selbst seine Mitwirkung bei der Beschaffung von Reisepapieren (in Form eines

Telefonanrufs) diese nicht erhältlich machen würde. Dem ist nicht zu folgen.

Den Akten sind allein Hinweise zu entnehmen, dass die algerischen Behörden dem

zwangsweise rückzuführenden Beschwerdeführer kein Laissez-Passer ausstellen

werden. Sobald der Beschwerdeführer indessen bereit zur freiwilligen Ausreise

nach Algerien ist (welche mit der angeordneten Haft erzwungen werden soll), ist

für ihn die Beschaffung von Reisepapieren möglich. Der Beschwerdeführer hat es somit

tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner

Mitwirkungspflicht nachkommt. Bei einer Verhaltensänderung seinerseits besteht

mithin eine ernsthafte Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung nach Algerien,

insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Zusammenarbeit mit Algerien im

Rückkehrbereich nach Ansicht des Bundesrates grundsätzlich funktioniert (vgl.

die bundesrätliche Stellungnahme vom 10. Mai 2023 zur von Damian Müller

eingereichten Motion 23.3032 "Rückführungen nach Algerien").

Schliesslich moniert der Beschwerdeführer, dass erst

wieder im Januar 2024 Anhörungstermine offenstehen würden. In der Tat sind

zurzeit gemäss den Angaben des SEM vom 12. September 2023 die Counsellings

bei den algerischen Behörden bis in den Januar 2024 ausgebucht. Zugleich steht

es dem Beschwerdegegner offen, den Beschwerdeführer prioritär zu behandeln und

ihn früher einem Counselling zuzuführen, indem er anstelle eines anderen Kandidaten

aus dem Kanton Zürich von den algerischen Behörden angehört wird. Begreiflicherweise

organisiert der Beschwerdegegner einen solchen Abtausch erst nach erfolgter

Willenskundgabe des Beschwerdeführers, was aber nichts daran ändert, dass sich

die Ausreise innert nützlicher Frist realisieren lässt. Das Vorantreiben des

Vollzugs scheitert somit im Moment (allein) an der fehlenden Bereitschaft des

Beschwerdeführers, gegenüber der algerischen Vertretung seinen Willen zur

Rückkehr in sein Heimatland zu erklären. Eine Verlängerung der

Durchsetzungshaft erscheint somit nach wie vor grundsätzlich als zulässig.

4.

Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer die

Verhältnismässigkeit der Haftverlängerung.

4.1

Mit Urteil

des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Mai 2019 wurde der Beschwerdeführer

wegen mehrfachen Diebstahls sowie Raubs – wofür gemäss Art. 139 resp. Art. 140

StGB Freiheitsstrafen von bis zu fünf resp. zehn Jahren vorgesehen sind – zu

einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten verurteilt. Danach beging der

Beschwerdeführer diverse weitere Straftaten, darunter insbesondere einfache

Körperverletzungen sowie Diebstahl und Hausfriedensbruch. Das öffentliche

Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers erweist sich insofern als nicht

unerheblich.

4.2

Es kann im jetzigen Zeitpunkt nicht mit

hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass sich der

Beschwerdeführer während der verbleibenden möglichen Haftdauer doch noch eines

anderen besinnen wird und gegenüber der algerischen Vertretung angibt,

freiwillig in sein Heimatland zurückkehren zu wollen (vgl. BGr, 7. August

2015, 2C_630/2015, E. 2.2 mit Hinweis; VGr, 10. März 2020,

VB.2020.00084, E. 4.4.2). Dass der Beschwerdeführer sich bisher konsequent

geweigert hat, in sein Heimatland zurückzukehren, kann nicht dazu führen, dass

die Durchsetzungshaft nicht

mehr geeignet wäre, dieses

Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst umso weniger angeordnet werden, je

renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie versucht, ihre

Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Demgemäss erweist

sich die Durchsetzungshaft weiterhin als geeignet. Die Dauer der

Durchsetzungshaft erweist sich dabei insbesondere angesichts der anhaltenden

Bemühungen des Beschwerdegegners noch als verhältnismässig. Schliesslich wendet

der Beschwerdeführer gegen die Qualifizierung der Durchsetzungshaft als

verhältnismässig ein, dass er nie gegen die am 1. März 2023 angeordnete

Eingrenzung verstossen habe. Dem ist nicht zu folgen, da die Eingrenzung,

welche als milderes Mittel zur Durchsetzungshaft eine gewisse Druckwirkung zur

Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.),

nicht dazu führte, dass er seiner Ausreisepflicht nachgekommen wäre (vgl. VGr, 11. Dezember 2018,

VB.2018.00738, E. 3.6).

Weitere Umstände, welche die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig

erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Demgemäss ist die Beschwerde

abzuweisen.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1VRG).

Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich

uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem

Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen

(vgl. § 17 VRG).

5.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsbeiständin. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch

auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer

erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht

von vornherein offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen

Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf

eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.).

Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und

dem Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwältin B, substituiert durch C als

unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

Die Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre Honorarnote ein und

ergänzte diese in ihrer Replik. Der geltend gemachte Zeitaufwand von

12,25 Stunden (wovon 9,25 Stunden à Fr. 110.- durch die

juristische Mitarbeiterin geleistet wurden) erscheinen mit Blick auf die

Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als

angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Die Rechtsvertreterin

ist demgemäss mit insgesamt Fr. 1'677.50 zu entschädigen.

5.3

Der

Beschwerdeführer wird schliesslich auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen,

wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde,

zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch

des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit

abgeschrieben.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

6.

Dem Beschwerdeführer wird in der

Person von Rechtsanwältin B, substituiert durch C, eine unentgeltliche

Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren mit Fr. 1'677.50 aus der Gerichtskasse entschädigt.

Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c) das Staatssekretariat für Migration, Abteilung Rückkehr;

d) die Kantonspolizei Zürich, Flughafenpolizei Spezialabteilung

Ausländerrechtliche

Massnahmen Koordination;

e) die Gerichtskasse.

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

GebV VGr Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018.

(LS 175.252)

StGB Schweizerisches

Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)