Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00558

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2023.00558

Urteil

Der 3. Kammer

vom 24. Oktober 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

Franz Kessler Coendet, Gerichtsschreiber Serafin Ritscher.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Informationszugang,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

Redaktor bei der Zeitschrift D, ersuchte am 2. September 2022 bei der

Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich (USZ) um Einsicht in die

"Whatsapp-Korrespondenz mit Bezug zum Fall B" zwischen dem

damaligen Vorsitzenden der Spitaldirektion, C, einerseits und diversen anderen,

teils ehemaligen leitenden Mitarbeitenden andererseits. Mit "Fall B"

beziehe er sich auf die Vorgänge, wie sie im Bericht der Aufsichtskommission

Bildung und Gesundheit des Kantonsrats (ABG) vom 3. März 2021 über die

Untersuchung zu besonderen Vorkommnissen an mehreren Kliniken des USZ unter dem

Stichwort "Konflikt innerhalb der Herzchirurgie" beschrieben seien.

B. Mit

Verfügung vom 12. Oktober 2022 wies die Spitaldirektion dieses

Einsichtsbegehren ohne Kostenfolgen ab. Gleichzeitig lud sie A ein, dem USZ

allfällige Hinweise, die Ursache seines Gesuchs seien, zukommen zu lassen.

Erwägungen

II.

Einen von A hiergegen erhobenen Rekurs vom 14. November

2022.

wies der Spitalrat des USZ nach zweifachem Schriftenwechsel mit Beschluss

vom 23. August 2023 ohne Kostenfolgen ab.

III.

A. Mit

Eingabe vom 21. September 2023 erhob A hiergegen Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses und die Anweisung der Spitaldirektion, ihm Einsicht in die

verlangte WhatsApp-Korrespondenz zu gewähren. Eventualiter sei der Umfang des Zugangs

unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips einzuschränken, wobei er (wie

schon im Rekursverfahren) die nach seiner Auffassung jedenfalls

herauszugebenden Informationen in verschiedener Hinsicht spezifizierte. In

prozessualer Hinsicht beantragte er sinngemäss den Beizug der herausverlangten

Informationen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens sowie die Gewährung

unentgeltlicher Rechtspflege.

B. Die

Spitaldirektion beantragte mit Eingabe vom 26. Oktober 2023 die

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Eventualiter sei A lediglich Einsicht in allfällige

streitbetroffene WhatsApp-Konversationen eines beschränkten Zeitraums zu

gewähren sowie unter Schwärzung sämtlicher rein persönlicher Konversationen,

Personennamen, akademischer Titel, Funktionsbezeichnungen, Kalenderdaten und

"sämtlicher anderer Angaben, die Rückschlüsse auf Personen"

zuliessen. Auch der Spitalrat beantragte unter Einreichung seiner Akten mit

Vernehmlassung vom 27. Oktober 2023 die kosten- und

entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde. Eine Stellungnahme von A

folgte mit Eingabe vom 9. November 2023. Die Spitaldirektion verzichtete

am 24. November 2023 auf Gegenbemerkungen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide des Spitalrats des USZ betreffend die Beurteilung von

Informationszugangsgesuchen zuständig (§ 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2] in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG und § 39a Abs. 3

des Gesetzes über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007

[IDG; LS 170.4]; vgl. § 30 des Gesetzes über das Universitätsspital

Zürich vom 19. September 2005 [USZG; LS 813.15]). Zum Entscheid berufen

ist die Kammer (§ 38 Abs. 1 VRG und § 38b Abs. 1 VRG e

contrario). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 17

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV; LS 101) hat

jede Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, soweit nicht

überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Die Bestimmung

begründet ein verfassungsmässiges Individualrecht, welches der kantonale

Gesetzgeber mit Erlass des IDG umgesetzt und näher konkretisiert hat (vgl. VGr,

30.

März 2023, VB.2022.00146, E. 3.1; Giovanni Biaggini in: Isabelle

Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher

Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007 [Kommentar KV], Art. 17 N. 3 f.).

Gemäss dem hiermit verwirklichten Öffentlichkeitsprinzip mit

Geheimhaltungsvorbehalt kann grundsätzlich jede Person die bei öffentlichen

Organen vorhandenen Informationen einsehen (vgl. Weisung des Regierungsrates

vom 9. November 2005, ABl 2005, S. 1283 ff. [Weisung IDG], 1296;

Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 5. A.,

Zürich etc. 2019, Rz. 1008; BGr, 15. April 2019, 1C_452/2018, E. 4.1).

Das Öffentlichkeitsprinzip dient der Transparenz der Verwaltung und soll das Vertrauen

der Bürger in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren fördern; es

bildet zudem eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische

Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und eine wirksame Kontrolle

der staatlichen Behörden (vgl. § 1 Abs. 2 lit. a IDG).

Soweit die Medien Zugang zu behördlichen Informationen suchen, um solche später

zu verarbeiten und zu verbreiten, dient das Öffentlichkeitsprinzip überdies

zumindest indirekt auch der Verwirklichung der nach Art. 17 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

(BV; SR 101) geschützten Medienfreiheit (vgl. zum Ganzen BGE 142 II 313 E. 3.1).

Der Schutz der Medienfreiheit erfasst grundsätzlich jegliche Form der

journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die

Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht (BGE 137 I 8 E. 2.5).

Gestützt auf das Öffentlichkeitsprinzip von Journalisten eingereichte Gesuche

um Informationszugang unterstehen demzufolge auch dem grundrechtlichen Schutz

von Art. 17 BV (VGr, 17. Juni 2021, VB.2021.00135, E. 2.1).

2.2

Nach

§ 20 Abs. 1 IDG hat jede Person Anspruch auf Zugang zu den bei einem

öffentlichen Organ vorhandenen Informationen. Dieser Anspruch besteht

grundsätzlich unabhängig vom Nachweis eines besonderen Interesses (VGr,

17.

März 2022, VB.2020.00728, E. 2.2; BGr, 17. November 2016,

1C_33/2016, E. 5.3; Bruno Baeriswyl in: Ders./Beat Rudin [Hrsg.],

Praxiskommentar zum Informations- und Datenschutzgesetz des Kantons Zürich,

Zürich etc. 2012 [Praxiskommentar IDG], § 20 N. 12, 24; vgl. ferner VGr,

30.

März 2023, VB.2022.00146, E. 3.3 f. mit Hinweis auf

§ 25 Abs. 2 IDG und das Rechtsmissbrauchsverbot). Das öffentliche

Organ verweigert die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise oder

schiebt sie auf, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes

öffentliches oder privates Interesse entgegensteht (§ 23 Abs. 1 IDG).

2.3

Als

Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 USZG) gilt das USZ als öffentliches Organ im Sinn von § 3 Abs. 1 lit. c IDG und untersteht daher nach § 2 IDG dem Geltungsbereich dieses Gesetzes.

3.

3.1

Strittig

und zu klären ist zunächst, ob die vom Beschwerdeführer herausverlangten

"WhatsApp"-Kurznachrichten zwischen dem ehemaligen Vorsitzenden der

Spitaldirektion und diversen anderen (teils ehemaligen) Mitarbeitenden des USZ

überhaupt in den Geltungsbereich des IDG respektive des Informationszugangsrechts

im Sinn von Art. 17 KV und § 20 Abs. 1 IDG fallen. Die

Vorinstanz erwog hierzu, dass sich die persönliche WhatsApp-Kommunikation

zwischen den im Zugangsgesuch genannten Personen nicht als amtliches,

fertiggestelltes, formalisiertes Dokument qualifizieren lasse, welches die

Erfüllung öffentlicher Aufgaben betreffen könnte. Es handle sich dabei vielmehr

um nicht fertiggestellte, teilweise private Konversationen, welche

"Momentaufnahmen vereinzelter Gespräche" seien und nicht primär die

Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bezweckten. Auch wenn die Darstellungsform

einer Information für die Anwendbarkeit des IDG nicht ausschlaggebend sei,

seien WhatsApp-Konversationen "vom Format her in der Regel nicht geeignet,

sachlich relevante, abschliessend aussagekräftige Informationen zu

enthalten". Überdies würden solche Informationen nicht den "Standards

des formellen, dokumentierten Verwaltungshandelns" entsprechen und würden

den Geschäftsverlauf "in der Regel höchstens am Rande, z. B.

bezüglich Terminplanungen, Erreichbarkeiten etc." betreffen. Das IDG sehe

keine Pflicht zur Offenlegung dieser Informationen vor. Die Offenlegung von

weitgehend privater WhatsApp-Konversation der genannten Personen sei daher

"schon ganz grundsätzlich abzulehnen" zumal der Beschwerdeführer

keinerlei Belege vorweisen könne, wonach in diesen Konversationen eindeutig

amtliche, fertiggestellte Informationen ausgetauscht worden seien, die mit

Bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragestellungen betreffend die

untersuchten Vorkommnisse in der Herzchirurgie des USZ überhaupt relevant sein

könnten.

3.2

Das

Informationszugangsrecht nach § 20 Abs. 1 IDG erstreckt sich – unter

Vorbehalt etwaiger Verweigerungsgründe im Sinn von § 23 IDG – auf

sämtliche bei einem öffentlichen Organ vorhandenen Informationen, unabhängig

von deren Form, Inhalt, Herkunft, oder Darstellungsweise. Es ist

technologieneutral ausgestaltet und gilt insbesondere auch für Aufzeichnungen

auf elektronischen Datenträgern wie Text-, Ton- oder Bilddateien. Erfasst sind

namentlich auch die bei einem öffentlichen Organ vorhandenen E-Mails und

Nachrichten auf anderen digitalen Kommunikationskanälen, wie z. B.

Microsoft Teams, WhatsApp, Threema, Skype etc. Massgeblich für die

Anwendbarkeit des Zugangsrechts ist einzig, ob die nachgesuchten Informationen

beim angerufenen öffentlichen Organ vorhanden sind und ob sie inhaltlich den

Anforderungen des Informationsbegriffs im Sinn von § 3 Abs. 2 IDG entsprechen

(vgl. Beat Rudin, Praxiskommentar IDG, § 20 N. 13 und § 3

N. 7; Weisung IDG, S. 1303; siehe zu den inhaltlich vergleichbaren

bundesrechtlichen Anforderungen an ein amtliches Dokument Art. 5 des

Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 2004 [BGÖ; SR 152.3]; vgl.

zum Ganzen ferner Notiz des Bundesamts für Justiz, Auslegeordnung zu

ausgewählten Aspekten des Öffentlichkeitsgesetzes, abrufbar unter: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/staat/informationsrecht.html,

bes. 31. Juli 2024, Ziff. 3.a; Empfehlung des Eidgenössischen

Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten [EDÖB] vom 23. Januar 2023 im

Schlichtungsverfahren zwischen X. und dem Staatssekretariat für internationale

Finanzfragen, abrufbar unter: https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/oeffentlichkeitsprinzip/bgoe_empfehlungen.html,

bes. 31. Juli 2024, Rz. 28). Dies setzt zunächst voraus, dass

die Informationen aufgezeichnet sind, d. h. auf irgendeinem analogen oder

digitalen Informationsträger durch Sprache, Bilder oder maschinenlesbaren Code festgehalten

sind (VGr, 30. März 2023, VB.2022.00142, E. 5.2.1; Beat Rudin,

Praxiskommentar IDG, § 3 N. 7). Ferner müssen die Informationen einen

hinreichenden Sachbezug zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben aufweisen. Vom

Informationsbegriff nach § 3 Abs. 2 und damit vom

Informationszugangsrecht nach § 20 Abs. 1 IDG ausgenommen sind

schliesslich solche Aufzeichnungen, die nicht fertiggestellt sind oder die

ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (§ 20 Abs. 1 IDG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Satz 2 IDG; Rudin, § 3

N. 10).

3.3

Weder das

IDG noch die Verordnung über die Information und den Datenschutz vom 28. Mai

2008.

(IDV; LS 170.41) enthalten Kriterien zur Beurteilung, wann eine

Aufzeichnung als fertiggestellt gilt. Die entsprechende Einschränkung des

Informationszugangsrechts dient gemäss Weisung dem Schutz des

unvoreingenommenen verwaltungsinternen Meinungs- und Willensbildungsprozesses

sowie dem Ausschluss von "Risiken, die sich durch die Veröffentlichung

eines Dokuments mit provisorischem Charakter ergeben können" (Weisung IDG,

S. 1303; vgl. VGr, 8. März 2018, VB.2016.00597, E. 3.2). Nach

Praxis des Verwaltungsgerichts ist die Ausnahme eng auszulegen und gelangt

namentlich nicht auf Entwürfe zur Anwendung, welche trotz Möglichkeit späterer

inhaltlicher Änderungen zur Prüfung an eine andere Behörde übermittelt werden

(vgl. VGr, 8. März 2018, VB.2016.00597, E. 3.2; 14. März 2018,

VB.2017.00758, E. 2.4). Unter der inhaltlich gleichlautenden

bundesrechtlichen Regelung gelten Dokumente dann als fertiggestellt, wenn sie

von der erstellenden Behörde unterzeichnet wurden oder durch die erstellende

Person an die Adressatin oder den Adressaten definitiv übergeben wurden,

namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage

(Art. 5 Abs. 3 BGÖ in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 der

Öffentlichkeitsverordnung vom 24. Mai 2006 [VBGÖ; SR 152.31]).

Der Auffassung der Vorinstanz, wonach es sich bei

Nachrichtenverläufen des Kurznachrichtendienstes WhatsApp per se nie um

fertiggestellte Dokumente resp. Aufzeichnungen handeln könne, kann vor diesem

Hintergrund nicht gefolgt werden. Das Informationszugangsbegehren des

Beschwerdeführers bezieht sich lediglich auf solche Nachrichten, die zwischen

den beteiligten Personen effektiv übermittelt wurden. Der Versand einer

Nachricht an den Empfänger ist dabei einer definitiven Übergabe an den

designierten Adressaten gleichzusetzen womit diese grundsätzlich als

fertiggestellt zu betrachten ist. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass manche

Nachrichten auch bloss Inhalte provisorischer Natur, wie etwa Entwürfe eines

Dokuments enthalten oder einen engen Bezug zu nach § 23 Abs. 2 lit. b IDG zu schützenden internen Meinungsbildungsprozessen aufweisen. Ob

dies zutrifft, ist indessen nicht abstrakt, sondern im Einzelfall zu

beurteilen. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass es sich bei den

dienstlichen Informationen, die über einen Kurznachrichtendienst wie WhatsApp

o. ä. ausgetauscht werden, um fertiggestellte Informationen handelt, etwa

wenn Mitarbeitende über solche Kanäle Anweisungen erhalten oder über gefällte

Entscheidungen informiert werden. Soweit mit der Veröffentlichung

entsprechender interner Kommunikation eine Gefährdung der internen

Meinungsbildung oder eine Beeinträchtigung der Wirkung oder Durchführung

behördlicher Massnahmen einhergehen könnte, kommt im Einzelfall immer noch eine

Einschränkung des Informationszugangsrechts gestützt auf § 23 Abs. 2 lit. b,

c oder e IDG in Betracht, welche allerdings besonders zu begründen ist.

3.4

Auch die

weiteren von der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin angeführten Argumente,

weshalb WhatsApp-Nachrichten grundsätzlich nicht in den sachlichen

Anwendungsbereich des Informationszugangsrechts nach § 20 Abs. 1 IDG

fallen würden, vermögen nicht zur Abweisung der Beschwerde zu führen. Für die

Frage der Anwendbarkeit dieses Anspruchs auf interne elektronische Nachrichten

ist insbesondere nicht massgeblich, ob der von der ins Recht gefassten Behörde

verwendete Kommunikationskanal überhaupt zulässig war, respektive ob dieser den

"Standards des formellen, dokumentierten Verwaltungshandelns"

entspricht (vgl. Bundesamt für Justiz, Auslegeordnung zu ausgewählten Aspekten

des Öffentlichkeitsgesetzes, a.a.O., S. 4; Rudin, § 20 N. 13).

Ebenso wenig trifft es zu, dass solche Nachrichten von ihrem Format her

generell nicht geeignet sind, "sachlich relevante, abschliessend

aussagekräftige Informationen zu enthalten".

3.5

Auch die

nicht auszuschliessende Möglichkeit, dass eine allfällig existierende

Whatsapp-Korrespondenz zwischen den vom Beschwerdeführer genannten Personen

auch oder gar überwiegend private Mitteilungen ohne hinreichenden Amtsbezug

enthalten könnte, führt entgegen der Vorinstanz nicht dazu, dass jegliche über

diesen Kommunikationskanal ausgetauschten Nachrichten aus dem sachlichen

Anwendungsbereich des Informationszugangsrechts gemäss § 20 Abs. 1 IDG ausscheiden würden. Wäre dies der Fall, so könnte das Öffentlichkeitsprinzip

durch Nutzung von überwiegend persönlich genutzten Kommunikationskanälen

gänzlich unterlaufen werden. Ob es sich bei den Mitteilungen in den

Nachrichtenverläufen der betroffenen Personen um solche handelt, die aufgrund

ihrer privaten Natur bzw. in Ermangelung eines hinreichenden Amtsbezugs nicht

unter das Informationszugangsrecht fallen, lässt sich nicht in abstrakter

Weise, sondern lediglich aufgrund einer Einzelfallprüfung beantworten. Ohnehin

bezieht sich das Informationszugangsbegehren des Beschwerdeführers gar nicht

erst auf derartige Inhalte, sondern lediglich auf solche Nachrichten, die einen

Bezug zu den vom Beschwerdeführer als "Fall B" bezeichneten

Vorkommnisse in der Herzchirurgie des USZ bzw. die entsprechenden

Untersuchungsmassnahmen und damit grundsätzlich einen Bezug zur öffentlichen

Aufgabenerfüllung der beteiligten Personen aufweisen.

3.6

Eine

generelle Einbehaltung der vom Beschwerdeführer verlangten Nachrichtenverläufe

lässt sich schliesslich auch nicht darauf stützen, dass diese ausschliesslich

dem persönlichen Gebrauch dienen und aus diesem Grund vom

Informationszugangsrecht nach § 20 Abs. 1 IDG auszunehmen sind (vgl.

§ 3 Abs. 2 Satz 2, zweiter Teilsatz IDG). Unter diese

Ausnahmeregelung fallen nebst Informationen mit rein privatem Gehalt, welche in

Ermangelung eines Amtsbezugs dem Öffentlichkeitsprinzip ohnehin nicht

unterstehen, wie z. B. persönliche Grusskarten oder über ein dienstliches

E-Mail-Konto geführte private Korrespondenz, auch solche Informationen, die

zwar dienstlichen Zwecken dienen, deren Gebrauch aber im Sinn eines

persönlichen Arbeitshilfsmittels ausschliesslich dem Verfasser vorbehalten

bleibt. Als Beispiele werden hierfür etwa persönliche Notizen oder Ideenskizzen

genannt (Weisung IDG, S. 1303; vgl. zur bundesrechtlichen

Ausnahmeregelung die Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 S. 1963 ff., 2000).

Es liegt jedoch gerade im Wesen einer Textnachricht, dass diese nicht für den

Verfasser, sondern in erster Linie für deren Empfänger bestimmt ist.

An dieser Beurteilung würde sich auch nichts ändern, wenn

sich der Anwendungsbereich der vergleichsweise eng formulierten Ausnahme für

persönliche Arbeitshilfsmittel (§ 3 Abs. 2 Satz 2, zweiter

Teilsatz IDG) in Analogie zu ihrem bundesrechtlichen Pendant (Art. 5

Abs. 3 lit. c BGÖ in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 VBGÖ)

auch auf solche Arbeitshilfsmittel erstrecken würde, die über den eigentlichen

Verfasser hinaus nur einem eng begrenzten Personenkreis zugänglich sind, wie

etwa Angehörigen desselben Teams. Wenngleich es bei einer solchen Auslegung

zwar nicht ausgeschlossen erscheint, bestimmte interne Nachrichten bzw. die

darin enthaltenen Informationen – zum Beispiel ein von mehreren Personen

gleichzeitig annotiertes digitales Dokument – infolge ihres Charakters als

gemeinsam genutztes Arbeitshilfsmittel vom Informationszugangsrecht

auszunehmen, ist festzuhalten, dass auch die inhaltliche Tragweite dieser

Ausnahmeregelung beschränkt und nach bundesgerichtlicher Praxis eng auszulegen

ist. So verneinte das Bundesgericht beispielsweise die Anwendbarkeit dieser

Ausnahme bezüglich der Outlook-Agenda des ehemaligen Rüstungschefs des

Bundesamts für Rüstung mit dem Hinweis auf den Charakter dieses Arbeitsmittels

als zentrales Führungsinstrument für die Amtsleitung (vgl. BGE 142 II 324

E. 2.5.2). Ebenso wenig lässt sich in Bezug auf eine zwischen dem

ehemaligen Vorsitzenden der Spitaldirektion und höheren Kaderangestellten des

USZ allfällig geführte WhatsApp-Korrespondenz pauschal behaupten, dass es sich

dabei lediglich um Informationen mit dem Charakter eines blossen Hilfsmittels

im Sinn einer Gedächtnisstütze o. Ä. handle. Vielmehr erscheint es angesichts

der sowohl privat als auch dienstlich weitverbreiteten Nutzung von

Kurznachrichtendiensten wie WhatsApp, Threema usw. plausibel, dass über solche

Kanäle auch Informationen und Entscheidungen von erheblicher Tragweite

ausgetauscht bzw. gefällt werden. Dies gilt besonders für Situationen, in denen

etwa aus Zeitgründen die Nutzung eines solchen Dienstes einem formelleren Kommunikationsweg

vorgezogen wird.

3.7

Zu prüfen

bleibt, inwiefern es sich bei den vom Beschwerdeführer verlangten

Nachrichtenverläufen zwischen einzelnen Mitarbeitenden überhaupt um

Informationen handelt, die bei der Beschwerdegegnerin vorhanden sind. Das

Öffentlichkeitsprinzip bietet grundsätzlich keine Handhabe, die angerufene

Behörde zur Beschaffung von Informationen zu verpflichten, über die sie selbst

nicht verfügt. Hinsichtlich solcher Informationen, die bei der angerufenen

Behörde zu einem früheren Zeitpunkt einmal vorhanden waren, bejahen Lehre und

Rechtsprechung jedoch unter Umständen eine Pflicht zur Wiederbeschaffung. Dies

namentlich in Fällen, in denen die Behörde die nachgesuchte Informationen

ungewollt verloren oder sie den Besitz daran zu Unrecht aufgegeben hat (BGE 144 II 91 E. 2.4.2; BVGr, 15. Juni 2016, A-7874/2015, E. 6.3.1; Robert

Bühler in: Gabor P. Blechta/David Vasella, Basler Kommentar Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz,

4.

A., Basel 2024, Art. 5 BGÖ N. 13; vgl. für den vorliegend

relevanten Kontext der Wiederbeschaffungspflicht mobiler Korrespondenz von

Kaderangestellten einer Verwaltungsbehörde: Empfehlung des EDÖB vom

23.

Januar 2023 im Schlichtungsverfahren zwischen X. und dem

Staatssekretariat für internationale Finanzfragen, abrufbar unter: https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/

oeffentlichkeitsprinzip/bgoe_empfehlungen.html, bes. 31. Juli 2024,

Rz. 29 ff.).

3.8

Für den

vorliegenden Fall folgt aus diesen Grundsätzen, dass ein allfälliges

Zugangsrecht des Beschwerdeführers im Sinn von § 20 Abs. 1 IDG

hinsichtlich solcher Nachrichten bestehen kann, wenn sie sich derzeit – in

ausgedruckter oder digitaler Form, z. B. auf einem Diensttelefon oder einem

Server des USZ abgespeichert – in der unmittelbaren Verfügungsgewalt der

Beschwerdegegnerin befinden oder sich zumindest einmal dort befunden haben. Der

Umstand, dass beispielsweise eine WhatsApp-Korrespondenz allenfalls mit

Schutzmechanismen wie Passwörtern gesichert bzw. verschlüsselt ist, steht der

Zurechnung zur Verfügungsgewalt der Beschwerdegegnerin im Sinn des IDG nicht

entgegen. Nicht bei der Beschwerdegegnerin vorhanden und daher nicht vom

Informationszugangsrecht erfasst sind demgegenüber Nachrichten, die sich

ausschliesslich in der persönlichen Verfügungsgewalt (z. B. auf privaten

Mobiltelefonen) einzelner Mitarbeitenden befinden und auf welche die

Beschwerdegegnerin deshalb, besondere Umstände vorbehalten, keinen dienstlichen

Zugriff hat.

Die Beschwerdegegnerin ist somit auf ein IDG-Gesuch bezüglich

WhatsApp-Korrespondenz hin verpflichtet, das Vorhandensein entsprechender

Nachrichten in den Datensystemen in ihrer unmittelbaren Verfügungsgewalt

abzuklären und für die Bearbeitung dieses Gesuchs zu erfassen. Dabei kommt es

auch nicht darauf an, inwiefern die Verwendung dieses Kommunikationskanals den

dienstlichen Vorschriften und Weisungen entsprochen haben sollte. Im Regelfall würde

es jedoch den Rahmen des IDG sprengen, wenn ein öffentliches Organ auf ein

IDG-Gesuch hin Abklärungen unter Einbezug der privaten Mobiltelefone seiner

Mitarbeitenden vornehmen müsste. Denn es entspricht nicht dem Zweck des Zugangsrechts,

das öffentliche Organ zur Beschaffung von Informationen anzuhalten, über die es

nicht unmittelbar selbst verfügt. Sollte sich hingegen beispielsweise im Rahmen

eines Strafverfahrens oder bei einer Disziplinar- bzw.

Administrativuntersuchung ergeben, dass Mitarbeitende WhatsApp-Nachrichten über

dienstliche Vorgänge in rechtswidriger Weise auf privaten Mobiltelefonen

ausgetauscht haben sollten, könnten entsprechende Beweisergebnisse in die unmittelbare

Verfügungsgewalt des öffentlichen Organs und dadurch in den Anwendungsbereich

des IDG gelangen.

3.9

Zusammenfassend

erweist sich die vorinstanzliche Würdigung, dass die vom Beschwerdeführer

herausverlangte WhatsApp-Korrespondenz des ehemaligen Direktionsvorsitzenden

der Beschwerdegegnerin per se nicht in den Anwendungsbereich des

Informationszugangsrechts falle, als rechtsverletzend. Vielmehr ist davon

auszugehen, dass entsprechende dienstliche Korrespondenz, soweit sie den

geforderten Sachbezug zu den von der ABG untersuchten Vorkommnissen in der

Herzchirurgie des USZ aufweist und entweder bei der Beschwerdegegnerin

vorhanden ist oder infolge Besitzaufgabe einer Wiederbeschaffungspflicht

untersteht (vgl. E. 3.7 f. vorstehend), grundsätzlich unter das

Öffentlichkeitsprinzip fällt und vorbehältlich überwiegender entgegenstehender

öffentlicher oder privater Interessen an den Beschwerdeführer herauszugeben

ist.

4.

4.1

Ob bei der

Beschwerdegegnerin tatsächlich Informationen vorhanden sind, welche die

obengenannten Kriterien erfüllen und mangels überwiegender entgegenstehender

öffentlicher oder privater Interessen an den Beschwerdeführer herauszugeben

sind, lässt sich nicht abstrakt und ohne Kenntnisse des Inhalts allfällig

geführter Korrespondenz beurteilen. Weder den Akten der Beschwerdegegnerin noch

denjenigen der Vorinstanz lassen sich jedoch irgendwelche Hinweise auf

entsprechende Sachverhaltsabklärungen entnehmen. Es erscheint zum jetzigen

Zeitpunkt gänzlich unklar, ob zwischen dem ehemaligen Direktionsvorsitzenden

der Beschwerdegegnerin und den weiteren vom Beschwerdeführer genannten Personen

überhaupt jemals WhatsApp-Nachrichten mit dienstlichem Inhalt ausgetauscht

wurden, welche Inhalte allfällige Nachrichten genau aufwiesen, ob die

Beschwerdegegnerin zu irgendeinem Zeitpunkt über Aufzeichnungen solcher

Nachrichten verfügte und ob sie solche Aufzeichnungen im Rahmen einer allfällig

bestehenden Wiederbeschaffungspflicht verfügbar machen kann. Mit ihrem Hinweis,

wonach der Beschwerdeführer für die Existenz solcher Nachrichten keine

tauglichen Beweise vorzulegen vermöge, verkennt die Vorinstanz, dass es nicht

in dessen Verantwortung liegt, darzulegen, welche von seinem

Informationszugangsbegehren erfassten Informationen bei der angerufenen Behörde

vorhanden sind. Die Vornahme entsprechender Abklärungen obliegt gemäss § 7 Abs. 1 VRG vielmehr der angerufenen Behörde von Amtes wegen. Indem jedoch

weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz entsprechende Bemühungen an

den Tag legten, verletzten sie ihre jeweilige Untersuchungspflicht.

4.2

Bei dieser

Ausgangslage ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts als obere

Rechtsmittelinstanz, erstmals umfassende Abklärungen zum konkreten,

entscheiderheblichen Sachverhalt anzustellen. Vielmehr rechtfertigt es sich,

den angefochtenen Beschluss der Vorinstanz vom 23. August 2023 und die

damit bestätigte Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12. Oktober 2022 in

teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur ergänzenden

Sachverhaltsermittlung und zur weiteren Gesuchsbehandlung im Sinn der

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (zur Sprungrückweisung: Marco Donatsch in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 4, 14).

5.

5.1

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel nach Massgabe ihres Unterliegens.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in

Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April

2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Demzufolge sind die

Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das

sinngemässe Begehren des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist

mangels Kostenauflage als gegenstandslos abzuschreiben.

5.2

Eine

Parteientschädigung ist mangels Antrags bzw. mangels überwiegenden Obsiegens

weder dem Beschwerdeführer noch der Beschwerdegegnerin zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um

einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 133 II 409 E. 1.2). Als solcher ist er

nach Art. 93 BGG vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn er einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Spitalrats vom

23.

August 2023 und die Verfügung der Spitaldirektion des

Universitätsspitals Zürich vom 12. Oktober 2022 werden aufgehoben. Die

Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung sowie zur weiteren Behandlung

des Einsichtsbegehrens des Beschwerdeführers vom 2. September 2022 im Sinn

der Erwägungen an die Spitaldirektion zurückgewiesen. Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 2'345.-- Total der Kosten.

3.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos abgeschrieben.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Spitalrat des Universitätsspitals Zürich.