Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00561

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00561

Urteil

der 1. Kammer

vom 29. August 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bauausschuss der Stadt Winterthur,

vertreten durch

Baupolizeiamt Winterthur, Rechtsdienst,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

und

1. D,

2. E,

vertreten durch RA D,

3. F,

Mitbeteiligte,

betreffend Nebenbestimmungen

zu Pizzalieferservice,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

Mit Beschluss vom 20. Dezember 2022 stellte der

Bauausschuss der Stadt Winterthur fest, dass die

Auslieferung für den Pizzalieferservice an der G-Strasse 01 mit maximal

einem Betriebsfahrzeug erfolgen dürfe und pro Tag maximal 12 Fahrten

durchgeführt werden dürften. Im Übrigen gelte grundsätzlich der Bauentscheid

BAB-Nr. A 2020/193 vom 19. August 2020. Bei Nichtbeachtung dieser

Vorgaben könne die Bewilligung des Lieferservices widerrufen oder bei

begründeten Lärmklagen könnten weitere Einschränkungen statuiert werden. Im

Widerhandlungsfall werde das Baupolizeiamt beauftragt, Strafanzeige zu

erstatten.

B.

Mit Beschluss vom 11. Januar 2023 bewilligte der

Bauausschuss der Stadt Winterthur der A AG einen zusätzlichen

Aussenparkplatz auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der G-Strasse 01 in

Winterthur (neu insgesamt 3 Aussenparkplätze) und wies je einen Parkplatz

den Nutzungen "Kunde", "Bewohner" und

"Betriebsfahrzeug" zu. Die Baubewilligung wurde in Dispositiv-Ziffer I.A.1. mit dem allgemeinen

Vorbehalt ergänzt, dass die Bedingungen und Auflagen zu dem mit Beschluss vom 9. September

2019 (BAB-Nr. A 2019/217) und Beschluss

vom 20. Dezember 2022 (BAB-Nr. A 2022/358) bewilligten Bauvorhaben

weiterhin gültig bleiben, sofern sie diesem Beschluss nicht widersprechen.

Erwägungen

II.

A.

Gegen den Beschluss vom 20. Dezember 2022

gelangte die A AG mit Rekurs vom 30. Dezember 2022 an das

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte dessen Aufhebung. Das

Baurekursgericht lud mit Präsidialverfügung vom 19. bzw. 24. Januar

2023.

D, E und F auf Gesuch hin in das Rekursverfahren ein. Am 17. August

2023.

trat das Baurekursgericht nicht auf den Rekurs ein.

B.

Gegen den Beschluss vom 11. Januar 2023 erhob die

A AG mit Eingabe vom 24. Februar 2023 ebenfalls Rekurs beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der

Dispositiv-Ziffer I.A.1. Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2023 lud

das Baurekursgericht wiederum auf Gesuch hin D, E und F in das Rekursverfahren

bei. Am 17. August 2023 trat das Baurekursgericht auch auf diesen Rekurs

nicht ein.

III.

Hierauf gelangte die A AG mit einer

Beschwerde vom 25. September 2023 gegen die beiden Entscheide des

Baurekursgerichts vom 17. August 2023 an das Verwaltungsgericht. Sie

beantragte, es seien die angefochtenen Entscheide des Baurekursgerichts sowie

der Beschluss BAB-Nr. A 2022/358 des Bauausschusses der Stadt Winterthur

vom 20. Dezember 2022 und Dispositiv-Ziffer I.A.1 des Beschlusses

BAB-Nr. A 2023/19 des Bauausschusses der Stadt Winterthur vom 11. Januar

2023.

aufzuheben. Eventualiter seien die angefochtenen Entscheide aufzuheben und

die Akten zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 6. Oktober

2023.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Bauausschuss

der Stadt Winterthur verzichtete am 16. Oktober 2023 auf eine

Beschwerdeantwort. Die Mitbeteiligten D und E beantragten am 1. November

2023.

die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die A AG

replizierte am 30. November 2023.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die

Beschwerdeführerin ist befugt, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen die

Nichteintretensentscheide zu wehren (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58).

Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Den beiden Nichteintretensentscheiden des

Baurekursgerichts liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2.1

Die

streitbetroffene Liegenschaft an der G-Strasse 01 (Kat.-Nr. 02)

befindet sich in der Wohnzone W 2/2,0. Der Bauausschuss der Stadt

Winterthur hatte am 9. September 2019 die Baubewilligung für einen neuen

hofseitigen Gebäudezugang, den Einbau eines Pizzaofens im Erdgeschoss sowie

zusätzlich zum Restaurant die Einrichtung eines Pizzalieferdienstes bewilligt.

Ferner wurde die Erstellung von maximal zwei Parkplätzen bewilligt, nämlich je

einen für Bewohner und für Kunden (BAB-Nr. A 2019/217).

2.2

Am 18. März 2020 stellte die Beschwerdeführerin ein Baugesuch um

"Parkplatzanpassung". Zu den beiden bestehenden und

bewilligten Abstellplätzen projektierte sie drei neue Abstellplätze für

Betriebsfahrzeuge. Im neu vorgelegten Betriebskonzept vom 5. April 2020

führte sie einen Take-away und unter dem Titel "Pizzakurier"

Essenskurierlieferungen mit ca. 70 Fahrten am Tag in die Stadt Winterthur

und Region mit vier Fahrzeugen an.

Mit Beschluss vom 19. August

2020.

bewilligte der Beschwerdegegner lediglich einen zusätzlichen Abstellplatz

für die Benutzung durch ein Betriebsfahrzeug, verweigerte jedoch die

projektierten zwei weiteren Parkplätze. Zudem forderte er die Beschwerdeführerin

in Dispositiv-Ziff. I.A.1 auf, im Betriebskonzept aufzuzeigen, dass

-

der

Lieferservice (nur) mit einem Betriebsfahrzeug erfolgt,

-

nur

innerhalb der Stadtgrenze Winterthur geliefert wird,

-

täglich

maximal 12 Lieferfahrten erfolgen.

Zur Begründung des Entscheids wies der Beschwerdegegner

darauf hin, dass in der ursprünglichen Bewilligung vom 9. September 2019

davon auszugehen war, dass neben der Restaurantnutzung in untergeordnetem

Umfang auch ein Pizzalieferservice angeboten werden sollte. Im neu vorgelegten

Betriebskonzept sei jedoch ein Lieferservice mit insgesamt vier Fahrzeugen und

täglich ca. 70 Fahrten in die Region vorgesehen. Damit stehe nicht mehr

alleine die Gaststätte im Vordergrund, welche der Quartierversorgung diene, sondern

der Pizzalieferservice. Dieser verursache einen für die Wohnzone ungewöhnlich

intensiven Fahrzeugverkehr und einen Beladebetrieb im Aussenbereich. Folglich

liege kein nicht störendes Gewerbe mehr vor, welches einwandfrei in die

Wohnzone passen würde. Der Pizzakurier sei in diesem Ausmass nicht zonenkonform.

Gegen diesen Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin an das Baurekursgericht

und nachfolgend an das Verwaltungsgericht. Dieses legte dar, dass die

Baubehörde, wenn sie bloss einen Abstellplatz für ein Betriebsfahrzeug

bewillige, lediglich die ursprüngliche Bewilligung vom 9. September 2019

detailliere. Auch die explizite Beschränkung auf täglich 12 Fahrten sei

eine präzisierende Auslegung der ursprünglichen Bewilligung. Lediglich in der

Beschränkung auf die Stadtgrenze von Winterthur anerkannte das

Verwaltungsgericht einen teilweisen Widerruf der Bewilligung vom 9. September

2019.

und hob diese Beschränkung auf (VGr, 26. August 2021, VB.2021.00177. E. 2.2;

E. 4.4 ff.). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht

ab (BGr, 2. Juni 2022, 1C_652/2021).

2.3

Nachdem

die Beschwerdeführerin den Instanzenzug in Bezug auf die Baubewilligung vom 19. August

2020.

ausgeschöpft hatte, erklärte sie gegenüber dem Beschwerdegegner, auf die

Baubewilligung vom 19. August 2020 zu verzichten, womit ihrer Ansicht nach

auch die verfügten Einschränkungen betreffend den Lieferservice dahinfallen

würden. Daraufhin erliess die Vorinstanz den Feststellungsbeschluss

vom 20. Dezember 2022. Darin hielt sie fest, dass die Auslieferung für

den Pizzalieferservice an der G-Strasse 01 mit maximal einem

Betriebsfahrzeug erfolgen dürfe und pro Tag maximal 12 Fahrten durchgeführt

werden dürften. Im Übrigen gelte grundsätzlich der Bauentscheid BAB-Nr. A 2020/193 vom 19. August 2020. Bei Nichtbeachtung dieser Vorgaben könne die

Bewilligung des Lieferservices widerrufen oder bei begründeten Lärmklagen

weitere Einschränkungen statuiert werden. Im Widerhandlungsfall werde das

Baupolizeiamt beauftragt, Strafanzeige zu erstatten. Auf einen dagegen

erhobenen Rekurs trat das Baurekursgericht mit der Begründung nicht ein, es

bestünde keine Anordnung gemäss § 19 Abs. 1 lit. a VRG, da keine

neuen Pflichten auferlegt würden. Die enthaltene Zwangsandrohung sei sodann

ebenfalls nicht anfechtbar.

2.4

Mit

Beschluss vom 11. Januar 2023 bewilligte der Bauausschuss der Stadt

Winterthur der Beschwerdeführerin einen zusätzlichen Aussenparkplatz auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 02 an der G-Strasse 01 in Winterthur und wies je

einen Parkplatz den Nutzungen "Kunde", "Bewohner" und

"Betriebsfahrzeug" zu. Die Baubewilligung wurde in Dispositiv-Ziffer I.A.1.

mit dem allgemeinen Vorbehalt ergänzt, dass die Bedingungen und Auflagen zu dem

mit Beschluss vom 9. September 2019 (BAB-Nr. A 2019/217) und

Beschluss vom 20. Dezember 2022 (BAB-Nr. A 2022/358) bewilligten

Bauvorhaben weiterhin gültig bleiben, sofern sie diesem Beschluss nicht

widersprechen. Das Baurekursgericht trat auf den gegen Dispositiv-Ziffer I.A.1

gerichteten Rekurs nicht ein, mit der Begründung, dem angefochtenen Teil des

Entscheids würde es an einer rechtsgestaltenden Wirkung fehlen, weshalb die

Beschwerdeführerin dadurch nicht beschwert sei. Es sei nicht ersichtlich,

welchen Vorteil die Beschwerdeführerin mit der Aufhebung der Ziffer erlangen

könnte.

3.

3.1

Es ist

zunächst zu prüfen, ob es sich beim Feststellungsbeschluss vom 20. Dezember

2022.

um eine anfechtbare Anordnung handelt.

3.2

Mit Rekurs

können nach § 19 Abs. 1 lit. a VRG Anordnungen angefochten

werden. Dazu zählen auch Feststellungsverfügungen, welche das Bestehen,

Nichtbestehen oder den Umfang von Rechten und Pflichten feststellen (Jürg

Bosshart/Martin Bertschi, § 19 N 22). Feststellende Verfügungen sind

mit Rekurs anfechtbar. Mitunter kann zweifelhaft sein, ob es sich bei der

getroffenen Feststellung um eine verbindlich gemeinte Verfügung oder um eine

blosse Auskunft der Behörde handelt, was aufgrund ihres Gehalts zu entscheiden

ist (Bosshart/Bertschi, § 19 N. 27). Sodann gilt als objektive

Prozessvoraussetzung für den Rekurs auch, dass über eine Sache nicht bereits

rechtskräftig entschieden worden sein darf (res iudicata; Bertschi,

Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N 52).

3.3

Der

Entscheid des Beschwerdegegners führt aus, dass er nochmals die geltenden

Rahmenbedingungen festhalte und es sich bei der Sache um eine bereits

entschiedene Sache handle. Demgemäss fehlt es ihm am Gehalt, Rechte und

Pflichten feststellen zu wollen, da diese bereits rechtskräftig festgelegt

wurden. Durch den Verzicht auf die Baubewilligung vom 19. August 2020 hat

die Beschwerdeführerin nicht auch auf die darin von Amtes wegen getätigten

Präzisierungen der Baubewilligung vom 9. September 2019 (vgl. vorstehend E. 2.2)

verzichtet, lagen diese doch ausserhalb ihres Baugesuchs für die Anpassung der

Parkplätze und damit nicht in ihrer Verfügungsgewalt. Das Verwaltungsgericht

hat in seinem Urteil vom 26. August 2021 klar dargelegt, dass es sich

bezüglich der Nebenbestimmungen zu den Betriebsfahrzeugen und den 12 Lieferfahrten

pro Tag um eine Detaillierung der Baubewilligung vom 9. September 2019

handelt (vgl. vorstehend E. 2.2). Demgemäss konnte und durfte die

Beschwerdeführerin auch nicht davon ausgehen, dass mit Verzicht auf die

Baubewilligung vom 19. August 2020 auch diese Nebenbestimmungen

dahinfallen würden.

Bezüglich des Umstands, dass die Auslieferungen für den

Pizzaservice mit maximal einem Betriebsfahrzeug erfolgen dürfe und maximal 12 Fahrten

pro Tag anfallen dürften, liegt nach dem Gesagten zudem eine abgeurteilte Sache

vor. Dass über die Streitsache nicht bereits rechtskräftig entschieden worden

sein darf, ist eine objektive Prozessvoraussetzung, welche vorliegend nicht

gegeben ist. Die Wiederholung der Aufzählung von Rechten und Pflichten hat rein

deklaratorische Wirkung. Die Rechtsmittelbelehrung ändert daran nichts. Sodann

folgt mit dem Hinweis auf den Bewilligungswiderruf oder weitere

Einschränkungen, dem Hinweis auf eine Strafanzeige nach § 340 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) i. V. m. Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember

1937.

(StGB) eine Zwangsandrohung. Die blosse Androhung eines Zwangsmittels, welches, wie hier, inhaltlich

nichts Neues regelt, ist nicht anfechtbar (so ausdrücklich § 31 Abs. 2

Satz 2 VRG; vgl. Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 30 N. 54 ff.

und N. 80 ff.; zum Ganzen VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00803,

E. 3.3).

3.4

Im Übrigen

vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass die Baubewilligung vom 19. August

2020.

H (Mieter und Inhaber des Lieferservices) nicht eröffnet wurde, nichts für

sich zu gewinnen. Ihre

Rechtsmittelbefugnis reicht nur so weit, als sie sich auf eigene Interessen

stützen kann. Sie ist deshalb zur Wahrnehmung von Interessen Dritter nicht

befugt. Es ist für die Beschwerdeführerin unerheblich, dass sie bei

einer Widerhandlung gegen die Baubewilligungen als Grundeigentümerin bloss

Zustandsstörerin wäre. Der Grundeigentümer hat als Zustandsstörer für einen

rechtswidrigen Zustand auf seinem Grundstück grundsätzlich unabhängig davon

einzustehen, wodurch dieser Zustand entstanden ist und ob ihn dafür ein

Verschulden trifft. Die Beseitigung der Störung kann dabei praxisgemäss

alternativ oder kumulativ von jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer verlangt

werden, wobei der zuständigen Behörde bei der Auswahl des Pflichtigen ein

Ermessensspielraum zusteht (BGr, 19. August 2021, 1C_189/2021, E. 3.3;

15.

September 2017, 1C_292/2017, E. 3.1; VGr, 11. November 2021,

VB.2021.00156, E. 5.3; 7. Juni 2018, VB.2016.00411, E. 2.5).

Demgemäss genügt auch eine Verfügung gegen die Beschwerdeführerin als

Grundeigentümerin und ist keine Verfügung an H als Verhaltensstörer notwendig.

Für die Rechtsposition der Beschwerdeführerin ist es daher unerheblich, ob die

Baubewilligung vom 19. August 2020 H eröffnet wurde. Die Vorinstanz ist

folglich zu Recht nicht auf den Rekurs gegen die Baubewilligung vom 20. Dezember

2022.

eingetreten.

4.

4.1

Es

ist schliesslich zu prüfen, ob die Vorinstanz auch bezüglich der Dispositiv-Ziffer I.A.1

der Baubewilligung vom 11. Januar 2023 zu Recht nicht auf den Rekurs

eingetreten ist.

4.2

Nach § 21 Abs. 1 VRG ist zum

Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Neben der

spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss die rekurrierende Person einen

praktischen Nutzen

aus einer allfälligen Aufhebung oder

Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen. Ihre Situation muss durch den

Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können, wenn sie

mit ihrem Anliegen obsiegt und dadurch ihre tatsächliche oder rechtliche

Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGr, 29. Juni 2018,

2C_1156/2016, E. 2.2.2; Martin Bertschi, Kommentar VRG; § 21 N. 15).

4.3

Mit dem

Vorbehalt, dass die Bedingungen und Auflagen der Beschlüsse vom 9. September

2019.

und 10. Dezember 2022 weiterhin vollumfänglich gültig bleiben, sofern

sie diesem Beschluss nicht widersprechen, wird der Beschwerdeführerin keine

neue Verpflichtung auferlegt. Die Beschwerdeführerin vermag auch im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht aufzuzeigen, welchen praktischen

Nutzen sie erlangen würde, würde die Ziffer gestrichen werden, sondern

behilft sich mit allgemeiner Kritik an der Bestimmung. Ein praktischer Nutzen

im Falle der Aufhebung der Ziffer ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz

ist damit auch auf den Rekurs gegen den Beschluss vom 11. Januar 2023 zu

Recht nicht eingetreten.

Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei der Höhe

der Gerichtskosten ist zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin mit

einer Beschwerde gegen zwei Nichteintretensentscheide wandte. Der Beschwerdeführerin steht überdies

keine Parteienschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG), hingegen ist sie zu

einer angemessenen Parteientschädigung an die Mitbeteiligten 1 und 2 zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 240.-- Zustellkosten,

Fr. 3'240.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,

den Mitbeteiligten 1 und 2 für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von total Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.