Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00596

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00596

Urteil

der 4. Kammer

vom 22. November 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Wiedererwägung),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A ist eine 1978 geborene kosovarische

Staatsangehörige. Im Mai 2013 heiratete sie in ihrer Heimat C, einen 1977

geborenen Landsmann, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Mit diesem

hat sie die gemeinsamen Kinder D (geboren 2001), E (2002) und F (2013). Auf

Gesuch von C vom 25. Juni 2013 hin wurde der Familiennachzug für A, D, E

und F bewilligt (vgl. VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509). In der Folge

erhielten A, D und E eine Aufenthaltsbewilligung. F verfügt über die

Niederlassungsbewilligung.

B. Mit

Verfügung vom 31. Oktober 2019 widerrief das Migrationsamt die

Niederlassungsbewilligung von C aufgrund von dessen Straffälligkeit (vgl. dazu

BGr, 25. September 2018, 6B_376/2018); gleichzeitig widerrief es die

Aufenthaltsbewilligungen von A und E. Die Sicherheitsdirektion

wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 12. März 2020 ab.

Das Verwaltungsgericht hiess eine hiergegen erhobene Beschwerde am 17. Oktober 2020 teilweise gut und lud das Migrationsamt

ein, die Aufenthaltsbewilligung von E zu verlängern. Im Übrigen wies es die

Beschwerde ab (VB.2020.00245). Am 23. April 2021 bestätigte das

Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil (2C_997/2020).

Auf ein am 19. Juli 2021 von A eingereichtes

Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 18. August

2021 nicht ein. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (VGr,

17. März 2022, VB.2022.00072).

C. Am

18. Februar 2022 reiste A aus der Schweiz aus. Am 11. August 2022

reiste sie erneut ein und stellte ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für

Migration (SEM) lehnte dieses mit Entscheid vom 5. Dezember 2022 ab und

wies A aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2022 (E-5742/2022) ab,

soweit es darauf eintrat. In der Folge setzte das SEM A eine Ausreisefrist bis

am 19. Januar 2023 an; ein Gesuch um Verlängerung derselben wies es ab.

Am Tag des Ablaufs ihrer Ausreisefrist reichte A beim

Migrationsamt ein "Gesuch um Wiedererwägung des Entscheids vom 31.10.2019

betreffend Aufenthalt / Gewährung des Aufenthaltsrechts" ein; dieses

ergänzte sie am 26. Januar 2023. Mit Verfügung vom 18. August 2023

trat das Migrationsamt darauf nicht ein.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. September 2023 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 5. Oktober 2023 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene

Entscheid aufzuheben und "das Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen";

eventualiter sei die Sache "an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie

auf das Wiedererwägungsgesuch materiell eintrete". In prozessualer

Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei "die aufschiebende Wirkung zu

gewähren dergestalt, dass jegliche Vollzugshandlungen untersagt werden".

Mit Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2023 ordnete

die Vorsitzende an, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu

unterbleiben habe; gleichzeitig wurde A aufgrund ihrer Schulden

aus Verfahren vor zürcherischen Behörden aufgefordert, eine Kaution zu leisten;

diese ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht ein. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Oktober 2023 auf Vernehmlassung.

Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Mit

Verfügung vom 31. Oktober 2019 widerrief der Beschwerdegegner die

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin. Die dagegen erhobenen

Rechtsmittel blieben erfolglos (BGr, 23. April 2021, 2C_997/2020). Auf ein

am 19. Juli 2021 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch trat der

Beschwerdegegner mit Verfügung vom 18. August 2021 nicht ein. Die dagegen

erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen (VGr, 17. März 2022,

VB.2022.00072). Nach einem erfolglosen Asylverfahren stellte die

Beschwerdeführerin am 19. Januar 2023 ein (erneutes)

Wiedererwägungsgesuch.

2.2

Eine ausländische Person kann grundsätzlich

jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter

Uebersax/Stefan Schlegel, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al.

[Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496).

Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete

Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr,

21.

März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder

als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen,

rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1,

136.

II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die

Verwaltungsbehörden deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich

die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid

wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer

Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel

namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon

damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder

dafür keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022,

2C_861/2021, E. 3.2; VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 2.2

mit Hinweisen).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn

sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache

herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen

Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde,

führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr

geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz

einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit

dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein

anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 27. Juni

2022, VB.2022.00325, E. 2.2).

3.

3.1

In ihrem

Wiedererwägungsgesuch vom 19. Januar 2023 verwies die Beschwerdeführerin zunächst

auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2022

(VB.2020.00245) bzw. die dortige Erwägung, dass es F "mit

Blick auf ihr Alter, ihre Sprachkenntnisse und die regelmässigen

Ferienaufenthalte im Kosovo ohne Weiteres zumutbar [sei], mit ihren Eltern

dorthin überzusiedeln" (E. 3.5.3). Nun habe F aber eine

Niederlassungsbewilligung erhalten und sei nicht – wie vom Verwaltungsgericht angenommen

– mit ihren Eltern in den Kosovo übergesiedelt; vielmehr besuche F hier die 3. Klasse

der Primarschule. Es sei somit "eine völlig neue Situation

eingetreten".

Zunächst ist dazu festzuhalten, dass F bereits im

Zeitpunkt des erwähnten Urteils über die Niederlassungsbewilligung verfügte

(vgl. VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, Sachverhalt A). Ihr

Aufenthaltsstatus hat sich seither also nicht verändert. Sodann erwog das

Verwaltungsgericht im Rahmen des ersten Wiedererwägungsgesuchs, was folgt:

"Das heute höhere Alter von F vermag vor diesem Hintergrund

keine wesentliche Änderung der tatsächlichen Umstände zu begründen. Dass F seit

der rechtskräftigen Wegweisung ihrer Eltern (weiterhin) die Schule besucht und

dort (zusätzliche) soziale Kontakte geknüpft hat, war aufgrund ihrer

Schulpflicht zu erwarten und stellt keine wesentliche Änderung der Sachumstände

dar. F ist immer noch in einem anpassungsfähigen Alter" (VGr, 17. März

2022, VB.2022.00072, E. 3.3). Das Verwaltungsgericht

berücksichtigte die Interessen von F mithin sowohl im Rahmen des Widerrufs- als

auch des (ersten) Wiedererwägungsverfahrens. Gemäss Rechtsprechung wird

für schulpflichtige Kinder ein Umzug in die Heimat zusammen mit den Eltern bzw.

einem Elternteil als zumutbar erachtet, wenn sie durch Sprachkenntnisse,

gelegentliche Ferienaufenthalte und eine entsprechende Kulturvermittlung im

familiären Rahmen mit den Verhältnissen im Heimatland vertraut sind (BGr,

17.

Januar 2020, 2C_709/2020, E. 6.2.2 mit Hinweisen). F ist mit der

Kultur und Sprache Kosovos vertraut; eine Übersiedlung gemeinsam mit der

Beschwerdeführerin würde sie zwar mit einer gewissen Härte treffen. Diese wäre F

aber zumutbar.

Sodann ist in diesem Zusammenhang von zentraler Bedeutung,

dass sich die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann im Nachgang zum Widerrufs- bzw. Wiedererwägungsverfahren ausdrücklich

dafür entschieden, dass F (gemeinsam mit ihren volljährigen Geschwistern) in

der Schweiz verbleiben soll. Dazu hat D (zusammen mit ihrem Ehemann) beim dafür

zuständigen Amt für Jugend und Berufsberatung (AJB) eine Pflegeplatzbewilligung

für F beantragt. Gemäss einem Bericht des AJB vom 7. Juli 2022 sähen die Beschwerdeführerin und C F in der Schweiz bei den

Geschwistern besser aufgehoben. Aus demselben Bericht geht hervor, dass F wie bisher mit ihrer Schwester, deren Ehemann sowie mit ihrem Bruder

im gewohnten, vertrauten, familiären Umfeld lebe. Da sich die Beschwerdeführerin

im Anschluss an das erfolglose Wiedererwägungsverfahren entschloss, F bei ihren

Geschwistern in der Schweiz zu belassen, anstatt gemeinsam mit ihr in den

Kosovo auszureisen, hat sie auch die damit verbundenen Konsequenzen zu tragen

(vgl. VGr, 1. September 2020, VB.2020.00133, E. 3.4.2

Abs. 2). Es ist zwar nachvollziehbar, dass die knapp zehnjährige F ihre

Mutter vermisst. Jedoch kann es nicht angehen, die Trennung von der Tochter bewusst

in Kauf zu nehmen bzw. diese selbst herbeizuführen, um sich später auf

ebendiese Trennung zu berufen, um einen Aufenthaltsanspruch geltend zu machen

(vgl. VGr, 5. April 2017, VB.2017.00120, E. 3.3 Abs. 2,

wo das Gericht ein ähnliches Vorgehen als rechtsmissbräuchlich qualifizierte).

3.2

Die

Beschwerdeführerin brachte in ihrem Wiedererwägungsgesuch ausserdem vor, dass

die "drohende Trennung eine extrem gesundheitsgefährdende Situation

heraufbeschworen" habe. Sie verwies dabei auf zwei ärztliche Berichte des

Medizinischen Zentrums G vom 16. bzw. 19. Januar 2023 (die

Beschwerdeführerin bzw. F betreffend). Wie der Beschwerdegegner in diesem

Zusammenhang zu Recht erwog, geht aus dem die Beschwerdeführerin betreffenden

Bericht hervor, dass ihre Symptome auf den Krieg im Jahr 1999 und den Unfall

ihres Sohnes im Juni 2018 zurückzuführen seien. Ihr Gesundheitszustand steht

somit nicht im Zusammenhang mit ihrer Wegweisung aus der Schweiz.

F leidet gemäss dem ärztlichen Bericht vom 16. Januar

2023.

an einer posttraumatischen Belastungsstörung und einer Anpassungsstörung.

Dieser Befund basiert auf der erstmaligen Untersuchung von demselben Tag. Auf

Symptomebene dominierten gemäss Bericht Schlafprobleme, grosse

Niedergeschlagenheit und Angst, vor allem grosse Trennungsangst von ihrer

Mutter. Diese Diagnose hängt mit der Entscheidung der Beschwerdeführerin und ihres

Ehemanns zusammen, F in der Schweiz bei ihren Geschwistern zu lassen, anstatt

gemeinsam mit ihr auszureisen. Überdies steht diese Beurteilung

im Widerspruch zu den Abklärungsergebnissen des AJB, woraus hervorgeht, dass

sich F im Haushalt mit ihren Geschwistern wohl fühlt und dort "bestens

aufgehoben ist". Anlässlich des Hausbesuchs vom 31. Mai 2023 habe F

als sehr selbstbewusstes Kind wahrgenommen werden können.

Im

Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin einen im Nachgang zum

Rekursentscheid ausgestellten medizinischen Bericht vom 3. Oktober 2023

derselben Ärzte ein. Dieser ist jedoch ebenfalls nicht geeignet, eine

wesentliche Veränderung der Sachlage zu belegen: Dass es für ein noch junges

Kind nicht einfach ist, von seiner Mutter getrennt zu leben, ist

nachvollziehbar. Wie aufgezeigt, besteht jedoch (weiterhin) die Möglichkeit,

dass die Beschwerdeführerin gemeinsam mit F aus der Schweiz ausreist. Im

ärztlichen Bericht wird von einer Ausreise (der Beschwerdeführerin gemeinsam

mit ihrer Tochter) abgeraten; F möchte nicht in den Kosovo, weil sie dort

niemanden kenne ausser ihre Mutter. Inwiefern dieser ärztliche Bericht vom

3.

Oktober 2023 die tatsächliche gesundheitliche Situation von F abbildet,

lässt sich nicht abschliessend beurteilen; es ist augenfällig, dass sich die

Wortwahl der behandelnden Ärzte offenbar im Nachgang zum negativen

Rekursentscheid drastisch verschärfte. Sodann trifft nicht zu, dass F im Kosovo

niemanden (ausser der Beschwerdeführerin) kennt bzw. kennen würde: Nach eigenen

Angaben unterhält die Beschwerdeführerin zu ihrer im Kosovo lebenden

Schwiegerfamilie sowie zu ihrem im Kosovo wohnhaften Bruder einen guten Kontakt

(VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, E. 3.5.1; vgl. BGr, 23. April

2021, 2C_997/2020, E. 4.3.1; BVGr, 20. Dezember 2022, E-5742/2022, E. 9.3.2;

VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509, E. 3.3 Abs. 2).

Dass kein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (mehr)

besteht, wie sie geltend macht, erscheint sodann gestützt auf die Akten wenig

glaubhaft: So richteten die Eheleute am 19. April 2022 ein gemeinsames

Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht, worin sie etwa von "unserer

ganzen Familie" sprechen. Auch im Abklärungsbericht des AJB wird an

mehreren Stellen von den Eltern gesprochen, die nunmehr im Kosovo leben würden

und zu denen F regelmässig (telefonischen) Kontakt hätte (vgl. in diesem

Zusammenhang auch VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 3.1 Abs. 3).

Zusammengefasst gehen die gesundheitlichen Beschwerden der

Beschwerdeführerin und von F auf die bewusst getroffene Entscheidung zurück, letztere

in der Schweiz bei ihren Geschwistern zu belassen. Eine wesentliche Änderung

des Sachverhalts in dem Sinn, dass deshalb eine materielle Prüfung des

Wiedererwägungsgesuchs hätte stattfinden müssen, ist darin nicht zu erblicken. Sollte

F tatsächlich derart grosse Mühe mit der Trennung von ihrer Mutter haben, wäre

das AJB gehalten, die Pflegeplatzbewilligung zu überprüfen.

3.3

Das Schreiben

einer lokalen kosovarischen Polizeistelle vom 4. Mai 2022 ist schliesslich

ebenso wenig geeignet, eine wesentliche Änderung der Sachlage darzutun. Wie das

SEM im Rahmen des Asylverfahrens dazu zutreffend erwog, zeigt dieses vielmehr

auf, dass die Beschwerdeführerin auch im Kosovo auf ein innerstaatliches

Schutzsystem zurückgreifen konnte. Es kommt hinzu, dass sich das

Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Asylverfahrens ausführlich mit den Wegweisungsvollzugshindernissen

gemäss Art. 83 AIG befasste und den Wegweisungsvollzug als zulässig,

zumutbar und möglich qualifizierte (BVGr, 20. Dezember 2022, E-5742/2022, E. 9).

3.4

Zusammenfassend

vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass Sachumstände vorlägen,

welche eine Wiedererwägung ihrer rechtskräftigen Wegweisung geboten erscheinen

liessen. Der Beschwerdegegner ist somit zu Recht nicht auf ihr

Wiedererwägungsgesuch eingetreten.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.