Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00599

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00599

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. März 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

ARGE A,

bestehend aus:

1. B AG,

2. C AG,

3. D AG,

alle vertreten

durch RA Dr. E und/oder RA F,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Baudirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit

Ausschreibung vom 4. Mai 2023 eröffnete die Baudirektion des Kantons

Zürich (Tiefbauamt) ein offenes Submissionsverfahren betreffend ''4-Spurausbau Hardwald, Los 7.1

Elektroinstallationen''. Innert Frist gingen sieben Angebote ein, darunter

jenes der ARGE A, bestehend aus der B AG, der C AG und der D AG,

im Betrag von Fr. 1'010'377.65. Mit Verfügung vom 27. September 2023

wurde die ARGE A wegen ''Nichterfüllung der Eignungskriterien'' bzw.

fehlender und ungenügender Referenzen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die ARGE A am 6. Oktober 2023

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung sei

aufzuheben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie umfassende Akteneinsicht; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2023 wurde der

Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

aufschiebende Wirkung, untersagt, den Ausgang des Verfahrens präjudizierende

Vollzugsvorkehren zu treffen. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Oktober

2023, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung seien abzuweisen, unter Kostenfolgen zu Lasten der

Beschwerdeführerinnen.

Nach teilweise

gewährter Akteneinsicht hielten die Beschwerdeführerinnen mit Replik vom 3. November

2023.

an ihren Anträgen fest, ebenso die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 17. November

2023.

Mit

Präsidialverfügung vom 20. November 2023 wurden von der Beschwerdegegnerin

die Referenz- und Bewertungsunterlagen der nicht verfahrensbeteiligten

Anbieterinnen eingefordert.

Die Triplik der

Beschwerdeführerinnen datiert vom 28. November 2023. Die

Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019

(IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden,

nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren

Dispositiv

gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine

solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerinnen rügen den Ausschluss ihres

Angebots aus dem Verfahren. Wäre dieser widerrechtlich erfolgt, so hätten sie

grundsätzlich Chancen auf den Zuschlag, zumal sie das preislich tiefste Angebot

eingereicht haben. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerinnen machen vorab geltend, die

Beschwerdegegnerin habe ihnen vorgängig zum Verfahrensausschluss keine

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und den Ausschlussentscheid sodann

unzureichend begründet. Damit habe sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör

wiederholt verletzt.

3.1 Weder beim

Zuschlagsentscheid noch beim Verfahrensausschluss besteht eine behördliche

Verpflichtung zur vorgängigen Anhörung der Betroffenen. Wie alle anfechtbaren

Entscheide bedürfen sie jedoch einer Begründung. Das Vergaberecht enthält

diesbezüglich allerdings Sonderregeln. § 38 Abs. 2 aSubmV verlangt

für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst

auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden

die wesentlichen Entscheidgründe bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 aSubmV).

3.2 Der

allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass

Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG).

Die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden

Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz

weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt

werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §10 N. 25).

3.3 Den

Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38

Abs. 2 aSubmV andererseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die

Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort

ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu

begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1;

Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. A., Zürich

etc. 2013, Rz. 1250). Damit einher geht

die Befugnis der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit

auf die ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr,

15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019,

VB.2018.00787, E. 4.1).

3.4 Die den

Beschwerdeführerinnen zugegangene Ausschlussverfügung enthält keine § 38 Abs. 2

aSubmV genügende Begründung. Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid indes im

Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die

Beschwerdeführerinnen erhielten Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen

Ausführungen zu äussern. Im Rahmen des allgemeinen Replikrechts erfolgten

sodann weitere ergänzende Ausführungen.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem

ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher

als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl.

VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen; VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).

4.

Gemäss § 4a

Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der

durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (lit.a), bei

Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen

der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB. 2018.00450, E. 6.1;

24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

5.

5.1 Vorab ist

dem von der Beschwerdegegnerin erstmals in der Beschwerdeantwort erhobenen

Einwand nachzugehen, die beschwerdeführende Bietergemeinschaft sei schon

deshalb vom Verfahren auszuschliessen, weil seitens der Beschwerdeführerin 2

kein rechtsgültig unterzeichnetes Angebot vorliege. Deren Angebot sei einzig

von G unterschrieben, welcher im Handelsregister weder als

zeichnungsberechtigt, geschweige denn mit Einzelunterschrift, eingetragen sei.

5.2 Die

Beschwerdegegnerin äussert ihre Zweifel an der Zeichnungsberechtigung von G

reichlich spät, hat sie doch bereits im sogenannten Factsheet zur

Eignungsprüfung vom 18. Juli 2023 festgehalten, dass dieser bei der

Offerteingabe noch bei einer anderen Anbieterin im ungekündigten Verhältnis

angestellt gewesen sei. Wenn die Beschwerdegegnerin dennoch keinen Anlass zu

weiteren Abklärungen hinsichtlich der Zeichnungsberechtigung von G für die Beschwerdeführerin 2

sah, ist sie darauf grundsätzlich auch heute noch zu behaften. Die Frage, ob

die Geltendmachung des angeblichen Ausschlussgrundes im Beschwerdeverfahren

dennoch zu berücksichtigen ist, kann indes offengelassen werden, da dem

Standpunkt der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht gefolgt werden kann.

5.3 Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend

einwenden, können nicht im Handelsregister eingetragene Personen grundsätzlich

auch über eine gewillkürte Vertretung als Bevollmächtigte bestellt und zur

Angebotsunterzeichnung ermächtigt werden. Auf Verlangen der Behörde muss die

Zeichnungsberechtigung bzw. Vollmacht allerdings nachgewiesen werden (Galli et al., a.a.O., Rz. 483).

Die Beschwerdegegnerin hat in der vorliegenden Ausschreibung

keine weiterreichenden Anforderungen an den Nachweis der Zeichnungsberechtigung

gestellt. Ihre Zweifel an der Zeichnungsberechtigung von G hat sie sodann

erstmals in der Beschwerdeantwort geäussert. Die Beschwerdeführerinnen haben

daraufhin umgehend mit ihrer Replik eine entsprechende Bestätigung

nachgereicht. Darin wird ausdrücklich erklärt, dass die Ausarbeitung und

Unterzeichnung eines verbindlichen Angebots durch G auf einer zuvor erteilten

mündlichen Bevollmächtigung basierte. Unterzeichnet wurde diese nachträgliche

schriftlich Bestätigung durch ein gemäss Handelsregisterauszug

einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied. Der geforderte Nachweis

wurde damit nicht nur auf erstes Verlangen, mithin rechtzeitig, sondern auch

inhaltlich ausreichend und formell korrekt erbracht. Ein Ausschlussgrund liegt

insofern jedenfalls nicht vor.

6.

6.1 Erstmals in der Duplik macht die

Beschwerdegegnerin sodann geltend, wie aus der mit der Replik eingereichten

Kündigungsbestätigung der H AG hervorgehe, habe die Schlüsselperson G das

referenzierte Arbeitsverhältnis bei dieser Arbeitgeberin im Jahr 2023

gekündigt. In dem mit der Offerte eingereichten Lebenslauf habe G jedoch

angegeben, besagtes Arbeitsverhältnis bereits im Juli 2022 beendet zu haben.

Die Angaben im Lebenslauf seien offensichtlich unzutreffend, was für sich

allein betrachtet ebenfalls einen hinreichenden Ausschlussgrund darstelle. Der

Ausschluss der Beschwerdeführerinnen sei denn auch nur deshalb nicht auch

aufgrund dieses Umstandes erfolgt, weil die Beschwerdegegnerin zum damaligen

Zeitpunkt keine Kenntnis davon gehabt habe.

6.2 Die

Darstellung, wonach die Beschwerdegegnerin erst mit der Replik Kenntnis vom

effektiven Kündigungszeitpunkt erhalten habe, ist aktenwidrig. Im bereits zuvor

zitierten Factsheet zur Eignungsprüfung vom 18. Juli 2023 hat sie selbst

nicht nur festgestellt, dass G noch bei der H AG angestellt sei, sondern

überdies ausdrücklich angemerkt ''Kündigung

am 31.08.2023 mit 3 Monate Kündigungsfrist''. Die erstmals mit der Duplik erfolgte Berufung auf einen

daraus abgeleiteten Ausschlussgrund widerspricht dem Grundsatz von Treu und

Glauben und ist daher heute grundsätzlich nicht mehr zu hören (vgl. VGr, 8. März

2006, VB.2005.00286 E. 2.5 a. E.)

6.3 Die

Argumentation der Beschwerdegegnerin vermag im Übrigen auch inhaltlich nicht zu

überzeugen. Ohne der Zuschlagsbeurteilung vorgreifen zu wollen, ist klar, dass

sich die Anstellung bei der vorliegend ebenfalls zum Anbieterkreis gehörenden H AG

nur positiv auf die fachliche Beurteilung von G auswirken kann. Er hat folglich

auch kein Interesse daran, dieses Anstellungsverhältnis kürzer erscheinen zu

lassen, als es tatsächlich war. Die Feststellung der Beschwerdeführerinnen,

wonach es sich bei der Angabe der Jahreszahl 2022 im Lebenslauf um einen

blossen Schreibfehler handelt, ist daher ohne Weiteres nachvollziehbar. Soweit

die falsche Jahreszahl im Lebenslauf überhaupt einen Mangel bei der

Referenzangabe offenbart, kann dieser jedenfalls nicht als wesentlich im Sinn

der Ausschlussgründe gemäss § 4a Abs. 1 aIVöB-BeitrittsG qualifiziert

werden.

7.

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an

die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung

des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,

auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die

für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf

deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt

diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 aSubmV).

Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2

aIVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a

aIVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

7.1 Vorliegend

wurden in Ziffer 1.7.3 der Ausschreibungsunterlagen folgende

Eignungskriterien vorgegeben:

«- Firmenbezogenes QM des Bewerbers =

Kopie des aktuellen ISO 9001 Zertifikats oder Nachweis der Implementierung

eines gleichwertigen Qualitätsmanagements in der Firma (bei

Planergemeinschaften für alle Mitglieder oder mindestens für die federführende

Firma).

-

2 abgeschlossene Referenzen des Anbieters in den

letzten 8 Jahren und Erstellungskosten ≥ Fr. 0.65 Mio. von

Energieversorgungs- und Kommunikationsanlagen vergleichbarer Art und

vergleichbarer Komplexität einer Hochleistungs- oder Nationalstrasse der

Schweiz bei Aufrechterhaltung des laufenden Individual- und Öffentlichen

Verkehr (Bauphasenplanung) als Einzelunternehmer oder als federführende Firma

in einer Arbeitsgemeinschaft. Der federführende Anbieter der

Arbeitsgemeinschaft hat mindestens 60% der Gesamtleistung erbracht.»

Weiter wurde in den

Ausschreibungsunterlagen (a.a.O. Ziff.1.6.8) festgehalten, dass

Arbeitsgemeinschaften zugelassen sind und die Eignungsprüfung für die

anbietende Arbeitsgemeinschaft als Ganzes durchgeführt werde.

7.2 Die

Erfüllung des ersten Eignungskriteriums (Qualitätsmanagement) liegt nicht im

Streit. Diese Vorgaben werden unbestrittenermassen durch die als federführendes

ARGE-Mitglied bezeichnete Beschwerdeführerin 1 erfüllt. Umstritten ist

dagegen die Erfüllung der Anforderungen an die Unternehmensreferenzen.

7.3 Was die

Referenzangaben der Beschwerdeführerinnen betrifft, so bestreitet die

Beschwerdegegnerin nicht, dass die Beschwerdeführerin 3 gemäss eigener

Deklaration zwei aktuelle Referenzen hinsichtlich Art und Umfang vergleichbaren

Beschaffungen genannt hat.

7.3.1

Sie moniert indes, dass jeweils eine explizite Angabe fehle, ob die

betreffende Referenzleistung als Einzelunternehmen oder federführendes Mitglied

einer ARGE erbracht worden sei. Zwar seien beide Arten der Leistungserbringung

zugelassen worden. Es mache aber durchaus einen Unterschied, in welcher

Funktion die fragliche Leistung erbracht worden sei. Bei Einzelunternehmungen

könne weitgehend auf weitere Abklärungen zu Art und Umfang der erbrachten

Leistung verzichtet werden. Seien die Arbeiten indes als Teil einer ARGE

erbracht worden, müssten zwingend dahingehende Abklärungen getroffen werden. In

Bezug auf die Referenzangaben der Beschwerdeführerin 3 sei deren Wirken in

einer ARGE nicht explizit deklariert worden, weshalb die Offerte als nicht

korrekt ausgefüllt zu qualifizieren sei. Bei der Vergabestelle sei denn auch

der falsche Eindruck entstanden, sämtliche Arbeiten seien von der Beschwerdeführerin 3

als Einzelunternehmen ausgeführt worden.

Dem ist mit den

Beschwerdeführerinnen entgegenzuhalten, dass die Anbieterinnen ihre Angaben zu

den Firmenreferenzen auf einem von der Beschwerdegegnerin vorgegebenen Formular

einzugeben hatten. Dieses Formular enthält keine Position ''Einzelunternehmer

oder federführende Firma einer Arbeitsgemeinschaft''.

Soweit das Fehlen einer expliziten Aussage dazu überhaupt als Versäumnis

anzusehen wäre, hätte dies denn auch in erster Linie die Beschwerdegegnerin zu

vertreten. Immerhin hatten die Anbieterinnen in besagtem Formular jeweils

anzugeben, welche ''Aufgabe/Funktion im Projekt''

sie innehatten. Bei beiden Referenzen der Beschwerdeführerin 3 findet sich

unter dieser Position der Eintrag ''Projektleiter/Bauleiter''.

Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten erweckt dies nicht ohne Weiteres

den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin 3 besagte Elektroinstallationen

als Alleinunternehmerin ausgeführt hat. Die Einsetzung einer Bau- und

Projektleitung legt eher den Schluss nahe, dass an der Ausführung der besagten

Elektroinstallationen noch weitere Unternehmen beteiligt waren. Es ist im

Übrigen auch nicht ersichtlich, dass sich die Vergabestelle zu dieser Frage in

einem relevanten Irrtum befunden hätte, fragte sie beim Referenzgeber doch

ausdrücklich nach, inwieweit die Elektroinstallationen beim Referenzprojekt 1

möglicherweise durch den damaligen ARGE-Partner der Beschwerdeführerin 3

erfolgt seien (E-Mail vom 30. August 2023). Selbst wenn mit der

Beschwerdegegnerin davon auszugehen wäre, das Fehlen eines expliziten Vermerks

stelle einen Mangel dar, so kann er unter den gegebenen Umständen jedenfalls

nicht als wesentlich qualifiziert werden. Ein damit begründeter Ausschluss

würde sich demnach als überspitzt formalistisch und dementsprechend nicht

zulässig erweisen.

7.3.2

Ferner wirft die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen vor, sie

hätten für den Eignungsnachweis wesentliche Umstände verschwiegen. Auf dem

Formular für die Referenzangabe seien insgesamt vier ''Besondere Merkmale'' statuiert worden, welche das Referenzprojekt

erfüllen müsse. Die Beschwerdeführerin 3 habe beim Referenzprojekt 1 alle vier

als erfüllt bezeichnet. Wie die von der Vergabestelle eingeholte

Referenzauskunft ergeben habe, erfülle das Referenzprojekt 1 zwar all diese

Merkmale. Indessen liessen sich die relevanten Ausführungsarbeiten zu zwei

dieser Merkmale nicht der Beschwerdeführerin 3 selbst, sondern einem

anderen ehemaligen ARGE-Mitglied zuschreiben. In der Konsequenz bedeute das,

dass die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich zweier wesentlicher Teilaspekte der

ausgeschriebenen Leistung nicht über das nötige Fachwissen verfügen würden.

Diesen Umstand hätten die Beschwerdeführerinnen zwingend offenlegen müssen.

Die von der Beschwerdegegnerin für Referenzprojekte

geforderten besonderen Merkmale lauten folgendermassen:

-

Installation von Betriebs- und

Sicherheitsausrüstungen auf Hochleistungs- oder Nationalstrassen der Schweiz.

-

Einzug und Anschluss NS-Kabelanlage auf

Hochleistungs- oder Nationalstrassen der Schweiz.

-

Einzug Riefenrohre und Kabeleinzug / Einblasen

LWL-Kabelanlage inkl. Spleissungen,

-

Ausführung unter Verkehr.

Wie die Beschwerdegegnerin

zutreffend bemerkt, handelt es sich dabei um Projektmerkmale des

Referenzprojekts. Diese sollen gewährleisten, dass es sich beim Referenzprojekt

um die Realisierung von ''Energieversorgungs- und Kommunikationsanlagen

vergleichbarer Art und Komplexität'' gehandelt hat. Es ist

unbestritten, dass der von der Beschwerdeführerin 3 als Referenz 1

bezeichnete Auftrag betreffend Elektroinstallationen beim Ausbau der 3. Röhre

des Gubristtunnels diese Merkmale allesamt erfüllt. Dementsprechend ist es auch

nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerinnen dies auf der

Formularvorlage genauso deklariert haben.

8.

Davon zu unterscheiden ist die Frage nach Art und Umfang

der damaligen Leistungserbringung durch die heutige Anbieterin.

8.1 Die

Beschwerdegegnerin vertritt diesbezüglich den Standpunkt, es wäre geradezu ''abstrus'', wenn einer Anbieterin, die in einem vorangehenden

Projekt als federführende Partnerin einer Arbeitsgemeinschaft tätig gewesen

sei, eine Referenz für spezifische Fachleistungen zugesprochen werden müsste,

die sie nicht erbracht hat. Sämtliche Arbeiten, welche die Vergleichbarkeit der

Referenzen hinsichtlich Art und Komplexität ausmachen, müssten daher von der

betroffenen Anbieterin auch selbst erbracht worden sein. Andernfalls könnte das

Eignungskriterium Unternehmensreferenz auch weggelassen werden, da

federführende Partner ''faktisch

in jeglicher, ihnen fachlich noch so ferner Hinsicht, als referenzberechtigt

und damit grundsätzlich geeignet anzusehen wären''. Vorliegend komme noch hinzu, dass die Beschwerdeführerin 3

die einzige Teilnehmerin der aktuellen Bietergemeinschaft sei, welche überhaupt

ein Referenzprojekt mit den entsprechenden ''besonderen Merkmalen''

bezeichnen könne.

8.2 Die

Vergabestelle verfügt zwar bei der Formulierung und Anwendung der

Eignungskriterien über einen erheblichen Ermessensspielraum. Wie die

Anbietenden das durch die Vergabestelle im Einzelfall Formulierte verstehen

dürfen und müssen, ist jedoch keine Ermessensfrage, sondern unterliegt der

Auslegung und demzufolge der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die

im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen

und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden

konnten und mussten (BGE 141 II 14 S. 36). Auf den subjektiven Willen der

Vergabestelle kommt es nicht an.

8.3 Ohne

anders lautende Regelung in den Ausschreibungsunterlagen gilt der Grundsatz,

dass jedes einzelne Mitglied einer Bietergemeinschaft die Anforderungen der

Ausschreibung und insbesondere die Eignungskriterien erfüllen muss (vgl. Galli

et al., a.a.O. Rz 645). Vorliegend ist die Vergabestelle in zweifacher Hinsicht

von diesem Grundsatz abgewichen.

8.3.1

Einerseits hat sie in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben, dass die

Eignungsprüfung für die anbietende Arbeitsgemeinschaft als Ganzes durchgeführt

werde. Diese Präzisierung des Eignungsnachweises ist unbestrittenermassen so zu

verstehen, dass die Erfüllung des Eignungskriteriums ''Referenzen''

durch ein einziges Mitglied der Bietergemeinschaft ausreichend ist.

8.3.2

Andererseits enthalten die Ausschreibungsunterlagen auch ausdrückliche

Vorgaben zu Art und Umfang der vormaligen Leistungserbringung. Die

entsprechenden Anforderungen lauten: Einzelunternehmer oder federführende Firma

in einer Arbeitsgemeinschaft mit einem Anteil von mindestens 60 % an der

Gesamtleistung. Weitergehende Anforderungen wurden nicht gestellt und dürfen

nach erfolgter Offertöffnung auch nicht eingeführt werden (Galli et al., S. 275

Rz. 629). Insbesondere wurde nicht verlangt, dass bestimmte

Einzelleistungen zwingend in besagten 60 % enthalten sein müssten.

Dementsprechend findet sich auf dem Formular für die jeweiligen Referenzangaben

auch keine Rubrik für anbieterspezifische Angaben zu den besonderen

Projektmerkmalen. Angesichts dieser Vorgaben bestand seitens Anbieterinnen denn

auch keine Veranlassung, ihren Leistungsanteil von sich aus weiter

aufzuschlüsseln.

8.3.3

Die von der Beschwerdegegnerin statuierten kumulativen Vorgaben betreffend

Art (federführend) und Umfang (60 % der Gesamtleistung) der referenzierten

Leistungserbringung dienen sodann offenkundig einzig dem Zweck, den Mitgliedern

von Bietergemeinschaften den Eignungsnachweis zu erleichtern. Von einer

routinierten Vergabestelle, wie der Beschwerdegegnerin, darf erwartet werden,

dass sie sich der Tragweite solcher Erleichterungen ebenso bewusst ist, wie der

damit einhergehenden Bindungswirkung. Es kann ihr daher nicht gefolgt werden,

wenn sie heute geltend macht, sämtliche Arbeiten, welche die Vergleichbarkeit

der Referenzen hinsichtlich Art und Komplexität ausmachen, müssten von der

betroffenen Anbieterin selbst erbracht worden sein. Entgegen ihrem Dafürhalten

ist auch nicht ersichtlich, dass der fachliche Leistungsaspekt ansonsten in

geradezu abstruser Weise ausser Acht gelassen würde. Zum einen erlaubt die

strittige Regelung keinen bloss untergeordneten bzw. weitgehend sachfremden

Referenzbeitrag, sondern verlangt immerhin eine in quantitativer und

organisatorischer Hinsicht qualifizierte Mitwirkung an einem in seiner Art und

Komplexität vergleichbaren Projekt. Hinzu kommt, dass die fachliche Kompetenz

einer Unternehmung massgeblich auf dem Können einzelner Personen beruht. Wenn

das Hauptaugenmerk bei der Beurteilung der Fachkompetenz vorliegend auf die

massgeblichen Schlüsselpersonen und somit nicht auf die Eignungs-, sondern auf

die Zuschlagsbewertung gelegt wird, so erscheint dies durchaus als vertretbar.

Für die Anbieterinnen bestand denn auch kein begründeter Anlass, die vom

Wortlaut und dem Zweck ihrer Statuierung her eindeutigen Vorgaben zum

Eignungsnachweis in Zweifel zu ziehen. Die von der Beschwerdegegnerin

verfochtene Auslegung ist vor diesem Hintergrund nicht haltbar.

8.4 Gemäss der

von der Vergabestelle zur Referenz 1 der Beschwerdeführerin 3

eingeholten Auskunft (E-Mail vom 31. August 2023) wurden die in den

Referenzangaben beschriebenen Arbeiten von einer ARGE unter der Federführung

der Beschwerdeführerin 3 ausgeführt. Dies belegt auch der von den

Beschwerdeführerinnen eingereichte ARGE-Vertrag. Daraus geht im Weiteren auch

hervor, dass sich der Anteil der Beschwerdeführerin 3 am Gesamtergebnis

auf 60 % belief. Weder die federführende Funktion noch dieser Anteil von 60 %

an der Gesamtleistung wurden von der Beschwerdegegnerin substanziiert in Frage

gestellt, sodass bezüglich des Referenzprojekts 1 ohne Weiteres von einer

federführenden Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 im Sinne der

Eignungsvorgaben auszugehen ist.

Ein

Ausschlussgrund liegt insofern nicht vor.

9.

Zur Referenz 2 der Beschwerdeführerin 3

hat die Beschwerdegegnerin ausgeführt und wurde im Factsheet Eignungsprüfung

festgehalten, die genannte Referenzperson habe nach mehreren Versuchen nicht

erreicht werden können.

Wie in einem solchen Fall

zu verfahren ist, ergibt sich vorliegend aus Ziffer 1.6.14 der

Ausschreibungsunterlagen. Demnach ist der Anbieterin eine einwöchige Nachfrist

anzusetzen, um eine alternative Referenzgeberin zu nennen. Erst wenn keine

alternative Nennung erfolgt oder auch diese wiederum nicht erreichbar ist, kann

die Referenz mit ''0'' bewertet werden.

Wie die Beschwerdegegnerin

ausführt, sind ihr im Beschwerdeverfahren Zweifel an der Vergleichbarkeit

dieser Referenz gekommen. Es sei nämlich geltend gemacht worden, dass die Beschwerdeführerin 3

besagten Auftrag als Einzelunternehmerin ausgeführt habe. Das Projektmerkmal ''Einzug und Anschluss

NS-Kabelanlage'' setze indes

voraus, dass die Anbieterin über eine entsprechende Zulassung durch das

Eidgenössische Starkstrominspektorat verfüge. Da die Beschwerdeführerin 3

höchstens über eine vorliegend nicht ausreichende, beschränkte Zulassung

verfüge, könnte daraus der Schluss gezogen werden, der Referenzauftrag sei

insofern nicht vergleichbar.

Angesichts dieser Zweifel wird die Beschwerdegegnerin

nicht umhinkommen, die fragliche Referenz nachträglich einzuholen. Ihrer

Beurteilung ist hier nicht vorzugreifen. Zur allenfalls daran anschliessenden

Frage nach der Anrechenbarkeit einer grundsätzlich vergleichbaren Referenz

bleibt an dieser Stelle immerhin anzumerken, dass eine Referenz auch dann

gültig sein kann, wenn für bestimmte Arbeiten ein Subunternehmen beigezogen

wurde (vgl. Galli et al., Rz. 647). Vorliegend ist die Berücksichtigung

der Leistungen von Partnern einer Bietergemeinschaft ausdrücklich vorgesehen,

was grundsätzlich auch für eine entsprechende Berücksichtigung von

Subunternehmen spricht.

10.

Nach dem Gesagten erweisen

sich die von der Beschwerdegegnerin für den Ausschluss der

Beschwerdeführerinnen angeführten Argumente allesamt als unbegründet. Die

angefochtene Ausschlussverfügung ist daher in Gutheissung der Beschwerde

aufzuheben und die Angelegenheit zur ergänzenden Eignungsprüfung hinsichtlich

der Referenz 2 von Beschwerdeführerin 3 und gegebenenfalls zur

Fortsetzung des Verfahrens unter Einbezug der Beschwerdeführerinnen

zurückzuweisen.

Angesichts dieses

Verfahrensausgangs erübrigt sich die von den Beschwerdeführerinnen beantragte

Akteneinsicht in die nachträglich beigezogenen Bewertungsunterlagen betreffend

die Referenzen der übrigen Anbieterinnen.

11.

Mit dem

vorliegenden Urteil wird das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

12.

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

Sodann ist die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen

eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 3'000.- (MWST

inbegriffen).

13.

Da der strittige Auftragswert den für Bauleistung

massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Ausschlussverfügung der Baudirektion vom

27. September 2023 wird aufgehoben. Die Sache wird an die

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um das Verfahren im Sinne der Erwägungen

unter Einbezug der Beschwerdeführerinnen fortzusetzen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 405.-- Zustellkosten,

Fr. 7'405.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,

den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Wettbewerbskommission.