Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00607

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00607

Urteil

der 1. Kammer

vom 30. Januar 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bauinspektorat der Stadt Winterthur, vertreten

durch Baupolizeiamt Winterthur,

Beschwerdegegner,

betreffend

nachträgliche Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 7. November 2022 forderte der

Baukontrolleur der Stadt Winterthur die A AG auf, bis spätestens 7. Februar

2023 ein nachträgliches Baugesuch für festgestellte Änderungen und bauliche

Massnahmen in der Umgebung an der C-Strasse 01 in Winterthur (Kat.-Nr. 02)

einzureichen. Unter anderem betraf dies eine Aufhebung von Grünfläche (ca. 300 m2)

und deren Umwandlung zu Abstellplätzen entlang der C-Strasse sowie die

Erstellung einer Aussenrampe an der Nordostfassade des auf dem Grundstück

befindlichen Gebäudes (Vers.-Nr. 03).

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhob die Grundeigentümerin A AG

mit Eingabe vom 6. Dezember 2022 Rekurs an das Baurekursgericht, welches

das Rechtsmittel am 7. September 2023 in einem vorliegend nicht mehr

streitgegenständlichen Punkt guthiess und im Übrigen abwies.

III.

Hiergegen erhob die A AG am 10. Oktober 2023

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids insoweit, als der Rekurs abgewiesen wurde. Die

Verfügung des Baukontrolleurs der Stadt Winterthur vom 7. November 2022

sei folglich insoweit aufzuheben, als die A AG darin zur Einreichung eines

Baugesuchs für die Aufhebung von Grünfläche und deren Umwandlung zu

Abstellplätzen sowie für die Erstellung einer Aussenrampe an der Nordostfassade

des Gebäudes Vers.-Nr. 03 aufgefordert wurde. Eventualiter sei die Sache

zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und in prozessualer

Hinsicht sei das Verfahren zu sistieren, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2023 wurde dem

Bauinspektorat der Stadt Winterthur Frist zur Stellungnahme zum

Sistierungsantrag der A AG angesetzt. Am 19. Oktober 2023 erklärte

sich das Bauinspektorat mit einer Sistierung nicht einverstanden; in der Folge

wurde das Sistierungsbegehren mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2023

abgewiesen und Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Am 10. November 2023

beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. Das Bauinspektorat der Stadt Winterthur beantragte am 27. November

2023.

ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Diese hielt mit Replik vom 5. Januar

2024.

innert erstreckter Frist an ihren Anträgen fest und ersuchte neu um

Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins. Die Duplik des

Bauinspektorats erfolgte am 22. Januar 2024. Die A AG liess sich

hernach nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für die

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin

die Durchführung eines Augenscheins.

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird,

steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung

eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar

sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort

Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beizutragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,

wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht

zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

8.

November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,

1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290, E. 2.1).

Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels der zahlreichen bei

den Akten liegenden Pläne und Fotografien möglich, welche die tatsächlichen

Verhältnisse anschaulich wiedergeben. Damit und zusammen mit den übrigen Akten

ist der Sachverhalt rechtsgenügend erstellt. Zur vorliegend zentralen Frage

nach den vor über 30 Jahren bestehenden Verhältnissen vermöchte ein

verwaltungsgerichtlicher Augenschein keine zusätzlichen Erkenntnisse

herbeizuführen; auf den beantragten Augenschein ist zu verzichten.

3.

3.1

In

materieller Hinsicht wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen die Aufforderung,

ein nachträgliches Baugesuch für die erwähnte Aufhebung der Grünfläche (ca.

300.

m2) und Umwandlung der Fläche zu Abstellplätzen (resp.

Ausstellplätzen für Occasionsfahrzeuge) entlang der C-Strasse sowie für die

Erstellung einer Aussenrampe an der Nordostfassade des Gebäudes auf der

streitgegenständlichen Parzelle einzureichen. Sie macht geltend, sowohl die

Ausstellungsplätze wie auch die Rampe seien schon vor über 30 Jahren bewilligt

beziehungsweise erstellt und seither toleriert worden.

Die Beschwerdeführerin reicht zur Darstellung des vor 30

Jahren bestehenden Zustands Fotoaufnahmen aus dem Jahr 1985 ins Recht und

verweist auf den Bauentscheid BAB Nr. 2639 f-I-84 vom 27. Oktober

1984, mit welchem 15 zusätzliche Autoabstellplätze auf der Parzelle bewilligt

worden waren. Im zugehörigen Katasterplan sei vermerkt, dass der Bereich mit

einer Chaussierung befestigt werden solle. Mit Bauentscheid BAB Nr. 3191

f-I-85 vom 24. Juli 1985 wurde der Abstellplatz erweitert; aus dem

Katasterplan sei ersichtlich, dass die fragliche Fläche zu diesem Zeitpunkt

grün angelegt gewesen sei – die Grünfläche sei zum Abstellen von Altautos

genutzt worden, was die gesamte Vorgartenfläche betroffen habe. Aus dem Jahr

1988.

sei belegt, dass diverse Abstellplätze auf dem Areal bestanden hätten;

nirgendwo fänden sich in den genannten Unterlagen Angaben zur

Freiflächenziffer. Diese sei erst im Jahr 1987 eingeführt worden, weshalb 1985

ohne Weiteres die gesamte Umgebungsfläche als Autoabstellfläche habe bewilligt

werden können. Die Chaussierung sei schliesslich Ende 1988 erfolgt – auf einem

Luftbild aus diesem Jahr sei eine dunkle, mit Splitt bedeckte Fläche erkennbar,

und im Jahr 1991 sei die Oberfläche der Abstellplätze im Rahmen eines

Strassenbauprojekts erneuert und hierbei wiederum chaussiert oder mit Kies

bedeckt worden.

Weiter reicht die Beschwerdeführerin eine mit 1983

datierte Fotoaufnahme ins Recht, auf welcher die Rampe an der Nordostfassade

des Gebäudes ersichtlich ist; auch auf den ursprünglichen Bauplänen sei die

Rampe eingezeichnet. Die Rampe bestehe folglich seit deutlich mehr als 30

Jahren.

3.2

Der

Beschwerdegegner weist darauf hin, dass die mit Bauentscheid BAB Nr. 2639

f-I-84 vom 27. Oktober 1984 zusätzlich bewilligten Abstellplätze nicht die

vorliegend fragliche Fläche entlang der C-Strasse beträfen. Auf dem

streitgegenständlichen Platz seien zu diesem Zeitpunkt keine Autos parkiert

gewesen, was sich aus den von der Beschwerdeführerin selbst eingereichten

Fotografien ergebe. Zudem habe auch der Bauentscheid BAB Nr. 3191 f-I-85

vom 24. Juli 1985 nicht die streitgegenständliche Fläche betroffen. Eine

Nutzung dieser Fläche als Autoabstellplatz sei nie bewilligt worden. Weiter sei

auf einem Orthofoto aus dem Flugjahr 1988 ersichtlich, dass die Fläche damals

noch begrünt gewesen sei. Die Freiflächenziffer sei zu diesem Zeitpunkt bereits

in Kraft gewesen, es habe jedoch keine Veranlassung bestanden, sie in den

fraglichen Entscheiden – namentlich in einer Bewilligung zur Aufstockung des

Gebäudes (BAB Nr. 5194-f-I-88 vom 23. Juni 1988) – zu erwähnen. Aus

den Plänen zum Strassenbauprojekt aus dem Jahr 1991 sei schliesslich

ersichtlich, dass eine Bepflanzung auf der Fläche entlang der C-Strasse

vorgesehen gewesen sei.

Bezüglich der Rampe macht der Beschwerdegegner geltend,

dass eine solche auf den ursprünglichen Bauplänen von 1933 nicht zu erkennen

sei, ebenso wenig wie auf den Bauplänen aus dem Jahr 1988. Erst auf Fotografien

aus dem Jahr 1999 sei sie zu sehen. Ausserdem sei die Rampe zwischenzeitlich

vergrössert respektive höher gebaut worden; eine Besitzstandsgarantie sei zu

verneinen.

3.3

Wurde eine

Baute oder Anlage ohne oder in Abweichung von einer Baubewilligung erstellt,

ist sie formell rechtswidrig und es ist grundsätzlich ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren einzuleiten (Alain Griffel, Raumplanungs- und

Baurecht in a nutshell, 4. A. Zürich/St. Gallen 2021,

S. 270). Bei der Frage, ob ein solches Verfahren durchzuführen ist, steht

der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen Anhaltspunkte,

dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, wird die Behörde

im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben. Das

Nichteinleiten eines Baubewilligungsverfahrens setzt somit einen klaren Fall

voraus, bei welchem von vornherein gesagt werden kann, dass kein Interesse der

Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer Kontrolle besteht (VGr, 23. Mai

2019, VB.2019.00081, E. 4.2; 20. September 2018, VB.2018.00163,

E. 6.2; 17. März 2016, VB.2015.00415, E. 4.2; 22. Februar

2012, VB.2011.00606, E. 4.2).

Würde nach Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens auch die materielle Rechtswidrigkeit der Baute

oder Anlage feststehen, stellte sich die Frage nach der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands (zum Ganzen Griffel, a. a. O.,

S. 271). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch

der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands jedoch

grundsätzlich nach 30 Jahren, wobei sich aus Gründen des Vertrauensschutzes

auch eine kürzere Verwirkungsfrist ergeben kann, wenn die zuständigen Behörden

die illegale Baute oder Anlage während längerer Zeit geduldet haben (BGE 107 Ia

121, E. 1.c). Hierauf kann sich allerdings nur berufen, wer selbst in

gutem Glauben gehandelt hat. Die objektive Beweislast für den Bestand einer

Baute seit 30 Jahren oder deren Duldung durch die Behörden liegt beim

Grundeigentümer (VGr, 7. Februar 2019, VB.2018.00105, E. 3).

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage nach der

Besitzstandsgarantie im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG, die zum Tragen

kommt bei ursprünglich rechtmässig erstellten, erst nachträglich

rechtswidrig gewordenen Bauten und Anlagen (Antonio Frigerio/Peter Bösch in:

Christoph Fritzsche et al. (Hrsg.), Zürcher Planungs- und Baurecht,

7.

A., Wädenswil 2024, S. 576 ff.).

3.4

Hinsichtlich

der streitgegenständlichen Rampe ist der Vorinstanz und dem Beschwerdegegner

darin zuzustimmen, dass die ursprünglichen Baupläne aus dem Jahr 1933 nicht

sehr aussagekräftig sind und das im Rekursverfahren beigezogene Bild nicht

eindeutig datierbar ist. Anders ist die Sachlage jedoch mit Blick auf den bei

den Akten liegenden Bewilligungsplan zum Bauentscheid BAB Nr. 8251 e-I-77 vom

3.

Oktober 1977, in dem die Rampe eingezeichnet ist, sowie eine datierte

Fotoaufnahme vom November 1983, worauf die Rampe klar ersichtlich ist. Entgegen

dem Beschwerdegegner ergeben sich (abgesehen von der Erstellung eines

Metallgeländers am Rand der Rampe) aus den Akten keine Hinweise darauf, dass

die aktuell bestehende Rampe mit der ursprünglich erstellten nicht

übereinstimmen würde beziehungsweise neu gebaut worden wäre. Ausserdem ist

namentlich mit Blick auf den vorstehend erwähnten Bewilligungsplan aus dem Jahr

1977.

davon auszugehen, dass die zuständigen Stellen bei der Beschwerdeführerin

in guten Treuen die Zulässigkeit der Rampe annehmen durften.

Zusammengefasst ist nach dem Gesagten unerheblich, ob die

Rampe ursprünglich formell rechtmässig bewilligt wurde und ob sie materiell

bewilligungsfähig wäre. Es ist offenkundig, dass sie seit über 30 Jahren

besteht, und die Beschwerdeführerin durfte von deren Rechtmässigkeit ausgehen.

Die Einleitung eines Bewilligungsverfahrens erübrigt sich: Würde sich nämlich

die Unzulässigkeit der Rampe erweisen, wäre eine Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands infolge Verwirkung des diesbezüglichen Anspruchs ohnehin

nicht anzuordnen. Ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an der

Durchführung eines solchen Verfahrens ist zu verneinen. Mithin ist die

Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen.

3.5

Im

Gegensatz dazu stellt sich die Sachlage hinsichtlich der vormaligen Grünfläche

entlang der C-Strasse weniger eindeutig dar. Aus den zahlreichen eingereichten

Plänen und Fotografien ergibt sich zwar, dass verschiedentlich Abstellplätze

bewilligt wurden. Demgegenüber lässt sich jedoch die Aufhebung der Grünfläche

weder auf ein über 30 Jahre zurückliegendes Datum festlegen noch ergibt sie

sich klar aus einer Bewilligung. Es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass

die eindeutig datierbaren Luftbilder lediglich darauf hindeuten, dass die

fragliche Grünfläche am 16. April 1988 wohl noch vorhanden war – es ist

allerdings nicht gänzlich ausgeschlossen, dass es sich bei der dunklen Farbe

wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht um Splitt handelt –, während dies am

23.

April 1994 sicherlich nicht mehr der Fall war. Im Katasterplan zum

Bauentscheid BAB Nr. 2639 f-I-84 vom 27. Oktober 1984 ist sodann zwar

eine Chaussierung vermerkt; diese bezieht sich jedoch soweit ersichtlich nicht

auf die vorliegend streitgegenständliche Fläche. Die Frage, ob auf dem Areal

Fahrzeuge abgestellt wurden, ist schliesslich zu unterscheiden von der Frage,

ob an dieser Stelle seit über 30 Jahren keine Grünfläche mehr bestand: Aus den

Unterlagen aus dem Jahr 1985 ergibt sich lediglich, dass auf der – nach wie vor

bestehenden – Grünfläche Autos abgestellt wurden. Ebenso wenig eindeutig sind

letztlich die Unterlagen zum Strassenprojekt aus dem Jahr 1991. Namentlich ist

festzuhalten, dass in den diesbezüglichen Plänen auf der fraglichen Fläche

Pflanzen eingezeichnet waren.

Zusammengefasst liegt bezüglich der Grünfläche keine

eindeutige Situation vor. Es bestehen sodann Anhaltspunkte, dass ein

bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, weshalb im Sinn der

Ausführungen in E. 3.3 im Zweifel ein Bewilligungsverfahren einzuleiten

ist. Jedenfalls lag es im pflichtgemässen Ermessen des Beschwerdegegners, das

Vorliegen eines klaren Falles zu verneinen und die Beschwerdeführerin zum

Einreichen eines nachträglichen Baugesuchs zu verpflichten. Die Beschwerde ist

in diesem Punkt abzuweisen. Im Bewilligungsverfahren werden die Fragen

bezüglich Bewilligungsfähigkeit, Verwirkung, Besitzstandsgarantie und

allenfalls Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands einlässlich zu prüfen

sein.

4.

Insgesamt ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Somit

sind der Entscheid des Baurekursgerichts vom 7. September 2023 und die

Verfügung des Baukontrolleurs der Stadt Winterthur vom 7. November 2022

insoweit aufzuheben, als darin die Pflicht zur Einreichung eines nachträglichen

Baugesuchs für die Aussenrampe an der Nordostfassade vorgesehen beziehungsweise

geschützt wurde. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

Vor der Vorinstanz dringt die Beschwerdeführerin mit ihren

Anträgen nun zu einem grösseren Teil durch. Die Rekurskosten sind daher in

Abänderung von Dispositiv-Ziffer II des vorinstanzlichen Entscheids zu 1/3 der

Beschwerdeführerin und zu 2/3 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Vor Verwaltungsgericht obsiegt die Beschwerdeführerin in

einem von zwei Punkten. Insofern rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sodann ist ihr für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-

zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom

7.

September 2023 und die Verfügung des Baukontrolleurs der Stadt

Winterthur vom 7. November 2022 werden insoweit aufgehoben, als die

Beschwerdeführerin zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs für die

Aussenrampe an der Nordostfassade des Gebäudes an der C-Strasse 01 in

Winterthur verpflichtet wurde.

Die

Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 4'120.- werden zu 1/3 der

Beschwerdeführerin und zu 2/3 dem Beschwerdegegner auferlegt.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 195.-- Zustellkosten,

Fr. 3'195.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden

Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.