Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00609

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00609

Urteil

des Einzelrichters

vom 16. November 2023

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Bertschi,

Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung (Parteientschädigung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A, geboren 1985, ist tibetischer Ethnie. Er reiste am

20. Februar 2013 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein

Asylgesuch. Mit Verfügung vom 16. Januar 2015 lehnte das Staatssekretariat

für Migration (SEM) das Asylgesuch ab und wies A aus der Schweiz weg, wobei der

Vollzug der Wegweisung in die Volksrepublik China ausgeschlossen wurde. Mit

Urteil vom 23. März 2015 trat das Bundesverwaltungsgericht auf eine

Beschwerde von A nicht ein. Trotz entsprechender Aufforderung verliess er die

Schweiz in der Folge jedoch nicht.

B.

Am 15. Juni 2020 ersuchte A beim Migrationsamt

des Kantons Zürich um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks

Vorbereitung der Heirat mit C, einer 1983 geborenen chinesischen

Staatsangehörigen tibetischer Ethnie, die über die Niederlassungsbewilligung

verfügt. Nachdem das Migrationsamt dem Gesuch sinngemäss entsprochen hatte,

heirateten A und C im Herbst 2020 in D.

Am 26. Oktober 2020 ersuchte A um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug, woraufhin das

Migrationsamt ihn aufforderte, bei der zuständigen Behörde bzw. Vertretung

einen Pass zu beantragen. A gelangte daraufhin an das Migrationsamt und brachte

vor, eine Kontaktaufnahme mit der chinesischen Vertretung in der Schweiz könne

ihm nicht zugemutet werden.

C.

Am 15. März 2021 ersuchte A das SEM um Einbezug

in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau. Mit Verfügung vom 12. August

2021 lehnte das SEM das Gesuch ab. Mit Urteil D-4056/2021 vom 27. September

2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde wegen

Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und wies die Sache zum Neuentscheid an

das SEM zurück. Am 7. Dezember 2021 lehnte Letzteres das Gesuch um

Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft (erneut) und insbesondere deshalb ab,

weil A keine überprüfbaren Identitätsdokumente zu den

Akten gereicht habe.

D. Mit Verfügung vom 26. Januar 2023 wies das Migrationsamt das

Gesuch von A vom 26. Oktober 2020 um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs hiess die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. September 2023 gut, hob die

angefochtene Verfügung auf und wies das Migrationsamt – unter Vorbehalt der

Zustimmung des SEM – an, A eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten des Rekursverfahrens nahm die

Sicherheitsdirektion auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziff. II); das Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung schrieb sie als gegenstandslos geworden ab,

dasjenige um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wies sie ab

(Dispositiv-Ziff. III f.). In Dispositiv-Ziff. V richtete

die Sicherheitsdirektion sodann keine Parteientschädigung aus.

III.

Am 11. Oktober 2023 erhob A Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei

Dispositiv-Ziff. V des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. September

2023.

aufzuheben und das Migrationsamt zu verpflichten, ihm für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von mindestens Fr. 1'261.05

auszurichten.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. Oktober

2023.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden

gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]). Das gilt auch, wenn wie vorliegend nur die

vorinstanzliche Regelung der Parteientschädigung angefochten ist (§ 44

Abs. 3 e contrario VRG).

1.2

Die Beschwerde ist angesichts des die

Schwelle von Fr. 20'000.- nicht überschreitenden Streitwerts durch den

Einzelrichter zu erledigen (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG). Dies gilt

praxisgemäss ungeachtet dessen, dass die Hauptsache keinen Streitwert aufweist

(vgl. etwa VGr, 23. September 2021, VB.2021.00184, E. 3 mit weiteren

Hinweisen).

2.

2.1

Nach § 17 Abs. 2 VRG kann im

Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht die unterliegende

Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei

verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter

Sachverhalte sowie schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder

den Beizug einer Rechtsbeiständin bzw. eines Rechtsbeistands rechtfertigte

(lit. a).

2.2

Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts

ist die Nebenfolgenregelung eines aufgehobenen Entscheids nicht zu korrigieren,

sofern dessen Aufhebung einzig auf eine später eingetretene Veränderung des

entscheidwesentlichen Sachverhalts zurückzuführen ist. Diese Rechtsprechung

bezieht sich auf das Unterliegerprinzip und findet entsprechend nicht nur auf

die Kosten-, sondern auch auf die Entschädigungsfolgen Anwendung (VGr,

11.

April 2023, VB.2023.00010, E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen).

2.3

2.3.1

Die Vorinstanz sprach dem Beschwerdeführer

keine Parteientschädigung zu, da sich der rechtserhebliche Sachverhalt erst im

Rekursverfahren in massgeblicher Weise verändert habe; der "Nachweis

genügender Bemühungen um den Erhalt indischer oder nepalesischer

Ausweisdokumente mittels Einreichung der Zustellbelege" habe dazu geführt,

dass der Rekurs gutgeheissen werden könne.

2.3.2

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe dem Beschwerdegegner mit seiner

Stellungnahme vom 28. Oktober 2022 ausdrücklich mitgeteilt, dass er sich

mit zwei Schreiben an die Botschaften Nepals und Indiens gewandt und angefragt

habe, ob ihm ein Reisepass ausgestellt werden könne. Der Beschwerdegegner habe

aber in der Ausgangsverfügung explizit festgehalten, dass die beiden Schreiben

an die ausländischen Botschaften keine genügenden Bemühungen im Sinn von

Art. 8 Abs. 2 (lit. a) der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201)

darstellten. Die Vorinstanz habe sodann lediglich eine andere rechtliche

Würdigung des Sachverhalts vorgenommen als der Beschwerdegegner.

2.3.3

Aus den Akten geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer am

28.

Oktober 2022 an den Beschwerdegegner wandte und diesem je eine Kopie

eines Schreibens an die nepalesische und die indische Vertretung in der Schweiz

einreichte. Darin erkundigte sich der Vertreter des Beschwerdeführers, ob es

möglich sei, für diesen einen nepalesischen bzw. indischen Pass zu erhalten. In

der Ausgangsverfügung erwog der Beschwerdegegner diesbezüglich: "Die

beiden Schreiben an die ausländischen Botschaften vermögen zudem ebenfalls

keine genügenden Bemühungen i.S.v. Art. 8 Abs. 2 VZAE nachzuweisen.

Im Gegenteil untermauern sie die Vermutung des SEM, dass es sich beim

Gesuchsteller um einen Staatsangehörigen von Nepal oder Indien handelt".

Die Vorinstanz forderte den Beschwerdeführer im Rahmen des Rekursverfahrens

auf, die Sendungsnummern der beiden per Einschreiben versandten Schreiben an

die nepalesische bzw. indische Botschaft einzureichen. Dieser Aufforderung kam

der Beschwerdeführer am 16. Juni 2023 nach. Am 26. Juli 2023 reichte

der Beschwerdeführer den Beleg einer (erneuten) Sendung an die indische

Botschaft nach, da das ursprünglich an diese versandte Schreiben offenbar nicht

zugestellt wurde (gemäss der Schweizerischen Post konnte die "vermisste

Sendung" nicht gefunden werden).

Wie erwähnt (vorn, E. 2.3.1), kam die Vorinstanz in

der Folge wegen der "Einreichung der Zustellbelege" zum Schluss, der

Beschwerdeführer habe genügende Bemühungen um den Erhalt indischer oder

nepalesischer Ausweisdokumente nachgewiesen. Damit stellt sie jedoch den

Zusammenhang unzutreffend dar: Nicht die Zustellbelege, sondern die Schreiben

an die Vertretungen Indiens und Nepals an sich stellen die genügenden

Bemühungen im Sinn von Art. 8 Abs. 2 lit. a VZAE dar (vgl. dazu

VGr, 17. Februar 2022, VB.2021.00289, E. 2.4). Zu Recht macht die

Vorinstanz sodann nicht geltend, der Rekurs sei erst wegen des erneuten

Versands des Schreibens an die indische Botschaft, der während der Hängigkeit

des Rekursverfahrens erfolgte, gutgeheissen worden. Somit steht fest, dass der

rechtserhebliche Sachverhalt sich nicht während des Rekursverfahrens geändert

hat; vielmehr stand dieser bereits im Zeitpunkt der Ausgangsverfügung fest. Wie

der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, nimmt die Vorinstanz lediglich eine

andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts vor. Hätte der Beschwerdegegner

den Versand der Schreiben an die Vertretungen Nepals und Indiens angezweifelt,

hätte bereits er den Beschwerdeführer zum diesbezüglichen Nachweis auffordern

können.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. V des Entscheids der Sicherheitsdirektion

vom 7. September 2023 ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Des Weiteren hat der

Beschwerdegegner antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das

Beschwerdeverfahren von Fr. 750.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.

Gegen dieses nur die Nichtgewährung einer

Parteientschädigung im Rekursverfahren betreffende Urteil steht das gleiche

Rechtsmittel zur Verfügung, wie wenn es (auch noch) um die Hauptsache ginge.

Das heisst, es kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erhoben

werden, soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird. Ansonsten steht

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. V des

Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. September 2023 wird der

Beschwerdegegner verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 750.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion.