Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00612

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00612

Urteil

der 2. Kammer

vom 8. Mai 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Ivana Drempetic.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

1991 geborene A heiratete am 23. Mai 2012 in ihrer Heimat Sri Lanka ihren

in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Landsmann C. Sie reiste am 27. Juli

2016 illegal in die Schweiz ein. 2017 kam der gemeinsame Sohn D zur Welt, der

am 4. Januar 2018 eine Aufenthaltsbewilligung erhielt.

A stellte am 3. November 2017 ein Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei ihrem Ehemann. Das

Migrationsamt wies dieses mit Verfügung vom 20. Februar 2019 ab. Den

dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 30. Juni

2020 ab. Das Verwaltungsgericht hiess eine dagegen erhobene Beschwerde am 21. Oktober

2020 jedoch teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, welche ihrerseits eine Rückweisung an

das Migrationsamt zwecks weiterer Sachverhaltsabklärungen verfügte.

Das Migrationsamt wies das Gesuch von A mit Verfügung vom

26. Februar 2021 erneut ab. Die Sicherheitsdirektion hiess den hiergegen

erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 1. Juni 2021 gut und wies das

Migrationsamt an, A eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Vorbehalt

der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM). Mit Verfügung vom 13. August

2021 verweigerte das SEM die Zustimmung. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine

dagegen erhobene Beschwerde am 31. Mai 2022 ab.

B. Am 17. Juni

2022 stellte A erneut ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 22. Juni 2022 trat das

Migrationsamt nicht darauf ein und wies A wiederum aus der Schweiz weg. Den

dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 7. Oktober 2022

ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde durch das Verwaltungsgericht mit

Urteil vom 1. Februar 2023 abgewiesen.

C. Mit

Eingabe vom 13. April 2023 stellte A beim Migrationsamt erneut ein Gesuch

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne einer Härtefallbewilligung.

Mit Verfügung vom 21. August 2023 trat das Migrationsamt auf dieses nicht

ein.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

am 5. Oktober 2023 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 13. Oktober 2023 liess A dem

Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei

aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A im Rahmen eines Härtefalles eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und diese dem SEM zur Zustimmung zu

unterbreiten. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die

Sache zur materiellen Prüfung des Härtefalles an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Weiter sei ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen

und die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren sowie

auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Sodann sei A im Sinne

einer vorsorglichen Massnahme der prozedurale Aufenthalt bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu gewähren. Im Sinne einer

superprovisorischen Massnahme sei zudem der Vollzug der Wegweisung vorläufig

auszusetzen und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen, von jeglichen

Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober

2023.

ordnete das Verwaltungsgericht an, dass alle Vollziehungsvorkehrungen

während des Verfahrens zu unterbleiben haben.

Sowohl die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wie

auch das Migrationsamt verzichteten auf eine Vernehmlassung bzw. auf die

Einreichung der Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung sowie die unrichtige

oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht kommt von Gesetzes wegen aufschiebende

Wirkung zu, es sei denn, es wurde aus besonderen Gründen eine gegenteilige

Anordnung getroffen (§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 und 3 VRG). Der Antrag, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme von jeglichen

Vollzugsmassnahmen Abstand zu nehmen, wird mit dem heutigen Urteil

gegenstandslos.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin ersuchte mit Gesuch vom 13. April 2023 das

Migrationsamt um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne eines

schwerwiegenden persönlichen Härtefalles gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG

i.V.m. Art. 31 VZAE. Hierbei machte sie unter anderem geltend, dass das

Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 31. Mai 2022 das

Vorliegen eines Härtefalles nicht geprüft habe, weshalb auf das erneute Gesuch

einzutreten sei, da sich die Umstände in den knapp eineinhalb Jahren seit dem

Entscheid wesentlich hätten verändern können. In den vorherigen Entscheiden sei

einzig der Familiennachzug geprüft worden, weshalb das vorliegende Verfahren

sich auf eine andere Rechtsgrundlage stütze, andere Kriterien massgebend sowie

die Parteien unterschiedlich seien. Insofern sei das Härtefallverfahren nicht auf

demselben Entstehungsgrund wie die beurteilten Familiennachzugsgesuche

unterbreitet worden und bestehe keine Identität mit einer bereits behandelten

Sache. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liege damit keine res iudicata vor,

weshalb auf das Gesuch einzutreten gewesen sei.

2.2

Unbestritten

ist, dass vom Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid vom 31. Mai 2022

ein rechtskräftiger Entscheid zum Gesuch der Beschwerdeführerin zur Erteilung

der Aufenthaltsbewilligung ergangen ist. Strittig ist hingegen, ob es sich beim

vorliegenden Verfahren betreffend Vorliegen eines Härtefalles um eine res

iudicata handelt und das Migrationsamt zu Recht nicht auf das Gesuch

eingetreten ist

2.2.1

Materielle Rechtskraft bedeutet

Massgeblichkeit eines formell rechtskräftigen Urteils in jedem späteren

Verfahren unter denselben Parteien. Sie hat eine positive und eine

negative Wirkung. In positiver Hinsicht bindet die materielle Rechtskraft das

Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des

früheren Prozesses festgestellt wurde (sog. Präjudizialitäts- oder

Bindungswirkung, vgl. BGE 139 III 126 E. 3.1 S. 129 f.; 116

II 738 E. 3 S. 744; 121 III 474 E. 4a S. 478).

In negativer Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft grundsätzlich jedem

späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem

rechtskräftig beurteilten (res iudicata, d.h. abgeurteilte Sache) identisch ist

(vgl. BGE 139 III 126 E. 3.1

S. 129 f.; 121

III 474 E. 2 S. 477). Eine abgeurteilte Sache (res iudicata)

liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig

beurteilten identisch ist (BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 13 f.; 142 III 210 E. 2.1 S. 212; 139 II 404 E. 8.2 S. 432).

Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Gericht aus demselben Entstehungsgrund

und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird

und sich wieder die gleichen Parteien gegenüberstehen (BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 13 f.; 139 II 404 E. 8.2 S. 434; 139 II 126 E. 3.2.3 S. 130).

Bei der Prüfung der Identität des Anspruchs ist nicht der Wortlaut, sondern der

Inhalt massgebend. Der neue Anspruch ist deshalb trotz abweichender

Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits

enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur

Beurteilung gestellt wird. Anderseits sind Ansprüche trotz gleichen Wortlauts

dann nicht identisch, wenn sie nicht auf dem gleichen Entstehungsgrund, d.h.

auf denselben Tatsachen und rechtlichen Umständen beruhen (BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 14; 139

III 126 E. 3.2.3 S. 131; 123

III 16 E. 2a S. 19).

Die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheids bedeutet grundsätzlich nur

eine Bindung an das Dispositiv. Allerdings können zur Feststellung der

Tragweite des Dispositivs weitere Umstände, namentlich die Begründung des

Entscheids herangezogen werden (BGE 142 III 210 E. 2.2 S. 213; 116 II 738 E. 2a S. 743; 115

II 187 E. 3b S. 191; 101

II 375 E. 1 S. 378).

Nach der Praxis des Bundesgerichts bestimmt das Bundesrecht über die materielle

Rechtskraft, soweit der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht (BGE 144 I 11 E. 4.2 S. 14; 125

III 241 E. 1 S. 242).

2.2.2

Wie das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 1. Februar 2023, VB.2022.00729, zutreffend

festgehalten hat, betraf bereits der Gegenstand des Gesuchs der Beschwerdeführerin vom 17. Juni 2022 die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an sie. Dasselbe gilt auch für das vom

Migrationsamt mit der Verfügung vom 26. Februar 2021 ebenfalls abgewiesene

Gesuch vom 3. November 2017. In der Entscheidbegründung wurde ausdrücklich

auch der umgekehrte Familiennachzug thematisiert und auf nachvollziehbare Weise

dargelegt, aus welchen Gründen ein daraus abgeleiteter Anspruch der

Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abgelehnt wird.

Soweit die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom 17. Juni 2022 geltend

gemacht hatte, dass sich eine res iudicata lediglich auf den Familiennachzug erstrecke

und ihr Gesuch um einen umgekehrten Familiennachzug davon nicht betroffen sei,

hat das Verwaltungsgericht ihr Gesuch zu Recht abgewiesen. Hierbei hielt es

fest, dass sich eine res iudicata auf den gesamten Streitgegenstand erstrecke

und nach einem rechtskräftigen Entscheid darüber kein neues Gesuch mit einer

neuen Begründung gestellt werden könne. Auf ein neues Gesuch sei nur

einzutreten, wenn seit der rechtskräftigen Beurteilung eine wesentliche

Änderung eingetreten sei. Diesen Ausführungen ist nach wie vor zu folgen.

2.2.3

Soweit die Beschwerdeführerin im

vorliegenden Verfahren nun geltend macht, dass das Bundesverwaltungsgericht in

seinem Entscheid das Vorliegen eines Härtefalles nicht geprüft habe, weshalb es

sich diesbezüglich vorliegend um keine res iudicata handeln würde, ist sie

nicht zu hören. Das dem Rechtsstreit zugrunde liegende Rechtsverhältnis,

welches mit Entscheid vom 31. Mai 2022 geregelt wurde, war die allfällige

Erteilung des Aufenthaltsrechts an die Beschwerdeführerin. Die Frage, gestützt

auf welche Rechtsgrundlage ein Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin zu

bejahen oder zu verneinen war, betrifft nicht den Streitgegenstand, sondern

dessen rechtliche Begründung (BGr, 4. November 2019, 2C_69/2019, E. 2.2;

22.

Dezember 2017, 2C_471/2017, E. 2.3, mit weiteren Hinweisen).

Weiter verkennt die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen, dass im Rahmen der Prüfung der wichtigen Gründe

für einen nachträglichen Nachzug die relevanten Elemente, welche die

Beschwerdeführerin geltend macht, bereits berücksichtigt wurden, weshalb

insoweit kein Raum mehr für die Prüfung eines Härtefalls im Sinn von Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG bestand und auch weiterhin nicht besteht, wenn die

Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug nicht gegeben sind (vgl. VGr, 30. Mai

2018, VB.2018.00212, E. 3.12.1). Dementsprechend sind die Erwägungen des

Migrationsamtes, wonach eine Prüfung gestützt auf Art. 30 Abs.1 lit. b

AIG aufgrund der rechtskräftigen Verneinung des Vorliegens wichtiger familiärer

Gründe im Rahmen der Prüfung des nachträglichen Familiennachzuges durch das

Bundesverwaltungsgericht nicht zugänglich sei, nicht zu beanstanden. Daran

vermag auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren

allein als Partei auftritt, nichts zu ändern. Bereits in den vorangehenden

Verfahren hatte sie die Parteistellung inne und konnte damit bereits den

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend machen. Sollte es

die Beschwerdeführerin damals versäumt haben spezifische Härtefallgründe

geltend zu machen, können diese nicht mehr Gegenstand eines neuen Gesuchs sein,

sofern keine erhebliche Änderung der Rechts- oder Sachlage vorliegt. Auch der

Einwand der Beschwerdeführerin, dass sie im ursprünglichen Gesuchsverfahren

noch gar kein Härtefallgesuch habe stellen können, da sie damals die

Voraussetzungen dafür noch nicht erfüllt habe, sticht nicht. Selbst wenn die

Beschwerdeführerin nun die zeitliche Voraussetzung für die Geltendmachung eines

Härtefallgesuchs gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG erfüllen

sollte und damit einen Wiedererwägungsgrund geltend macht, verkennt sie, dass

sie bereits einen rechtskräftigen Entscheid erhalten hat, welcher sie zur

Ausreise aus dem Land verpflichtet und welchem sie Folge zu leisten hat. Ausländer müssen sich den

ausländerrechtlichen Kontrollen und Verfahren unterziehen und haben das Land zu

verlassen, wenn sie durch rechtskräftigen Entscheid dazu verpflichtet worden

sind (BGE 144 II 16 E. 4.7.2). Die Beschwerdeführerin kann nicht Rechte daraus ableiten, dass sie sich selbst nicht an die

Rechtsordnung und an den rechtskräftigen Entscheid gehalten hat. Insofern sind

auch die geltend gemachten Integrationserfolge nicht weiter zu hören. Nach dem

Gesagten ist das Migrationsamt zu Recht nicht auf das erneute

Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

eingetreten. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Prozessführung und

unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung.

3.2

Das Gesuch

der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung bzw.

Rechtsverbeiständung ist vorliegend zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit

abzuweisen und sind ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Es steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der vorinstanzliche Entscheid ist auch diesbezüglich zu

bestätigen.

4.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,

soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend

gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).