Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00631

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00631

Urteil

der 2. Kammer

vom 6. Dezember 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, wohnhaft im Irak, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kurzaufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1999, Staatsangehöriger des Irak, reiste am

6. Januar 2016 in die Schweiz ein. Mit Entscheid vom 7. März 2017

wies das Staatssekretariat für Migration (SEM) sein Asylgesuch ab, wies ihn aus

der Schweiz weg und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 2. Mai

2017. Das in der Folge von A eingereichte Gesuch um Wiedererwägung wies das SEM

mit Entscheid vom 17. Juni 2021 ab. Die dagegen beim

Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. September

2021 abgewiesen.

Auf das am 10. Juni 2022 eingereichte Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilligung) gemäss Art. 14

Abs. 4 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) trat das Migrationsamt

mit Verfügung vom 28. Juni 2022 mit der Begründung nicht ein, dass A die

bundesrechtlichen Kriterien nicht erfülle, da sein Aufenthalt in der

Vergangenheit wiederholt unbekannt gewesen sei.

Am 12. Mai 2023 reichte A ein Gesuch um Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der

Ehe mit der Schweizerin C, geboren 1992, ein. Das Migrationsamt wies dieses

Gesuch mit Verfügung vom 5. Juli 2023 mit der Begründung ab, dass nicht in

absehbarer Zeit mit einem Eheschluss zu rechnen und von einer Scheinehe

auszugehen sei.

Mit Verfügung vom 8. September 2023 ordnete das

Migrationsamt eine Meldepflicht nach Art. 64e lit. a Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG) an. A wurde

verpflichtet, jeden Mittwoch persönlich beim Migrationsamt vorzusprechen.

Erwägungen

II.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion wies den gegen

die Verfügung des Migrationsamts vom 5. Juli 2023 erhobenen Rekurs mit

Entscheid vom 19. September 2023 ab.

Am 20. September 2023 kam A seiner Meldepflicht beim

Migrationsamt nach und wurde verhaftet. Gleichentags erliess das SEM ein

Einreiseverbot gegen A für die Dauer von drei Jahren. Am 21. September

2023.

wurde A in den Irak ausgeschafft.

III.

Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2023 liess der

Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid

vom 19. September 2023 aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm

eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessrechtlicher Hinsicht

beantragte er, es sei ihm zu gestatten, in die Schweiz zurückzukehren und den

Entscheid über die vorliegende Beschwerde in der Schweiz abzuwarten. Weiter sei

ihm für das vorliegende Beschwerdeverfahren sowie das vorinstanzliche

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwältin B zu gewähren, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2023 hielt der

Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts fest, dass über das Gesuch um

vorsorgliche Massnahme (Wiedereinreise in die Schweiz bis zum Abschluss des

Verfahrens) und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege allenfalls nach

Eingang der Akten oder aber mit dem Endentscheid zu entscheiden sei.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Das Gesuch

um vorsorgliche Massnahmen betreffend Wiedereinreise in die Schweiz bis zum

Abschluss des Verfahrens wird mit heutigem Urteil gegenstandslos. Ohnehin haben Ausländerinnen und Ausländer, die

um eine Bewilligung zum dauerhaften Aufenthalt nachsuchen, den Entscheid

grundsätzlich im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AIG). Etwas

anderes gilt nur für ausländische Personen, die rechtmässig eingereist sind und

die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllen (Art. 17 Abs. 2

AIG). Der Beschwerdeführer hält sich derzeit nicht in der Schweiz auf und hatte

den Bewilligungsentscheid aus diesem Grund im Ausland abzuwarten.

2.

2.1

Nach Art. 98

Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 müssen Verlobte,

die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz

nachweisen, ansonsten die Zivilstandesbeamten die Trauung nicht vollziehen

dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67

Abs. 3 der Zivilstandesverordnung vom 28. April 2004). In

Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in Beachtung des von Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) geschützten

Familienlebens sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne

Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12

EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise

dafür vorliegen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt

(Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen etc.),

und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in

der Schweiz wird verbleiben können, das heisst, sie auch die weiteren hierfür

erforderlichen Voraussetzungen erfüllt (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2

AIG; BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351 E. 3.5 und E. 3.7; BGr, 5. Oktober

2021, 2C_309/2021, E. 3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

ist der prozedurale Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AIG im

Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 BV bereits

dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein

wird, bedeutend höher einzustufen sind als diejenigen der Verweigerung. Dabei

ist die Bewilligungsbehörde indes nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen

vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im

Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls

übergehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf

es hinreichend konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen,

um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2

AIG verneinen zu können (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 37 E. 4.1 f.; BGr,

23.

Mai 2013, 2C_76/2013, E. 2.3.2). Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund einer

summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017, 2C_551/2017, E. 2.3.2,

und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).

Für die Annahme, es liege eine Ausländerrechtsehe vor bzw.

der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht – was gegen

das Bestehen eines offensichtlichen Bewilligungsanspruchs spricht – bedarf es

konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche

Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Beziehung nur aus

aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingehen. Die allgemein für das Vorliegen

einer Umgehungsehe sprechenden Indizien können beigezogen werden, um

festzustellen, ob die Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe zu

erteilen ist und ob nach der Heirat ein offensichtlicher Bewilligungsanspruch

besteht oder nicht. Indizien, die auf eine Umgehungsehe und das Fehlen eines

Bewilligungsanspruchs nach der Heirat hindeuten, liegen unter anderem vor, wenn

der ausländischen Person die Wegweisung droht, weil sie ohne Heirat keine

Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum

erhältlich gemacht werden könnte. Auch die Umstände des Kennenlernens und die

kurze Dauer der Bekanntschaft können für einen fehlenden Ehewillen sprechen;

dasselbe gilt bei einem grossen Altersunterschied oder wenn die Eheleute gar

nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben (BGr, 7. Juni 2019,

2C_117/2019, E. 4.1 f.).

Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung

soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu

rechnen ist (vgl. BGr, 17. Januar 2020, 2C_827/2019, E. 3). Absehbar

ist die Eheschliessung, wenn mit der Beschaffung der zivilrechtlich

erforderlichen Papiere bzw. Bestätigungen innert der für die Vorbereitung der

Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann; der entsprechende Aufenthalt ist gestützt

auf das Verhältnismässigkeitsprinzip allenfalls ausnahmsweise sach- und

fallgerecht anzupassen (BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 3.3.3

und E. 4.1 mit Hinweis; VGr, 8. Dezember 2022,

VB.2022.00690, E. 2.3.1 mit Hinweisen; VGr, 1. September 2020,

VB.2020.00293, E. 3.6). So darf die Kurzaufenthaltsbewilligung nach dem

Bundesgericht in der Regel nicht verweigert werden, wo Bemühungen um die

Beschaffung (noch) fehlender Heiratsdokumente glaubhaft gemacht sind bzw. die

entsprechenden zivilrechtlichen Rechtswege beschritten wurden, auch wenn mit

der entsprechenden Bewilligung die Anwesenheit einer ausländischen Person nicht

längerfristig gesichert werden soll (BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 5.2

mit Hinweisen).

2.2

2.2.1

Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zu Schluss, dass nicht davon

auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer und seine Verlobte in absehbarer Zeit

in der Schweiz getraut werden könnten. Zur Begründung führte sie aus, dass das

Vorbereitungsverfahren bereits acht Monate andauere und ein baldiger Abschluss

nicht absehbar sei. Das Bevölkerungsamt habe zwar mit Schreiben vom 24. August

2023.

bestätigt, dass die Aktenprüfung erfolgreich abgeschlossen worden sei. Es

habe jedoch gleichzeitig festgehalten, dass noch Unterschriften fehlten, die

zum Abschluss des Vorbereitungsverfahrens führen würden. Der anwaltlich

vertretene Beschwerdeführer habe sich in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht

nicht dazu geäussert, welche Unterschriften noch fehlten und wann mit der

Erfüllung der Formvorschriften bzw. dem Abschluss des

Ehevorbereitungsverfahrens zu rechnen sei.

2.2.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass davon auszugehen sei, dass

die Vorinstanzen mit dem Ablauf eines Ehevorbereitungsverfahren vertraut seien.

Zum Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens müssten die Unterlagen

unterschrieben werden, was aber erst dann getan werden könne, wenn das

Migrationsamt dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt habe

und so der rechtmässige Aufenthalt dargelegt werde. Die fehlenden

Unterschriften würden somit kein Hindernis darstellen, sondern seien vielmehr

Bestandteil und Erfordernis des administrativen Ablaufs. Die Zivilstandesamt

habe diese Erläuterungen im E-Mail vom 22. September 2023 bestätigt.

2.2.3

Aus dem E-Mail des Zivilstandesamts vom 22. September 2023 geht

hervor, dass die im Schreiben vom 24. August 2023 erwähnten Unterschriften

beim Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens benötigt würden und dieser Termin

noch nicht vereinbart werden könne, da die Registrierung der Personendaten des

Beschwerdeführers noch nicht abgeschlossen sei. Damit das Zivilstandesamt die

Akten zur Aufnahme im Schweizerischen Personenstandesregister zur Prüfung und

Bewilligung an seine Aufsichtsbehörde (Gemeindeamt des Kantons Zürich)

einreichen könne, fehle es nach wie vor an der Bestätigung über den

rechtmässigen Aufenthalt des Beschwerdeführers. Nach der Bewilligung durch das

Gemeindeamt des Kantons Zürich könne die Aufnahme in das Schweizerische

Personenstandsregister erfolgen und die Brautleute würden zum Abschluss der

Ehevorbereitung am Schalter eingeladen. Es ist somit entgegen

der Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass zum Abschluss des

Ehevorbereitungsverfahrens einzig noch der rechtmässige Aufenthalt des Beschwerdeführers

nachgewiesen sein muss.

Vor diesem Hintergrund ist mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu

rechnen und hätte die

Vorinstanz die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung nicht deshalb

verweigern dürfen (vgl. VGr, 8. Juni 2023, VB-2023-00129, E. 2.5; BGr, 5. Oktober 2021, 2D_14/2021, E. 3.3.3

und E. 4.1).

2.3

2.3.1

Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Gesuchs um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung im Weiteren damit, dass starke Indizien für eine

geplante Scheinehe vorlägen. Der Beschwerdeführer stehe unter enormem

migrationsrechtlichen Druck. Alle bisherigen Versuche, einen legalen

Aufenthaltsstatus zu erlangen, seien gescheitert. Der Beschwerdeführer habe bei

der Einreichung des Härtefallgesuches am 10. Juni 2022 die Liebesbeziehung

zu seiner heutigen Verlobten nicht erwähnt, obwohl diese bereits seit dem 24. Mai

2022.

bestehen solle. Es sei deshalb am Beschwerdeführer gelegen, die

entsprechenden Umstände vorzubringen und einen echten Ehewillen glaubhaft zu

machen. Er habe hierzu zwar einige Fotos vorlegt, die dafür sprechen würden,

dass der Beschwerdeführer und seine Verlobte nach aussen als Paar auftreten.

Ein echter Ehewille lasse sich damit aber nicht belegen. Es lägen keine

substanziierten Berichte über gemeinsame Ausflüge vor und seien auch keine

gemeinsamen Interessen geschildert worden. Die Verlobte habe ihr Verhältnis zum

Beschwerdeführer in einem umfangreichen Schreiben geschildert. Daraus ergebe

sich aber nicht das Bild eines jungen verliebten Paares, sondern mehr einer

Partnerschaft mit rationalem Hintergrund. So habe die Verlobte geschrieben,

dass Liebe nicht nur aus Gefühlen bestünde, sondern auch eine Entscheidung sei.

Diese Worte würden den Gesamteindruck des Schreibens auf den Punkt bringen,

wonach sich die Verlobten zwar sympathisch seien, die geplante Ehe aber nur zu

dem Zweck anstrebten, dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltsstatus zu

verschaffen.

2.3.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass aus der Tatsache, dass er

sich als abgewiesener Asylbewerber rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten

habe, sich nicht schliessen lasse, dass sein Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung rechtsmissbräuchlich sei. Er habe während der Dauer

des rechtswidrigen Aufenthalts mehr als einmal die Möglichkeit gehabt, eine

Frau mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht der Legalisierung seines

Aufenthalts wegen zu heiraten. Er sei aber nie bereit gewesen, eine solche Ehe

ohne Liebe und gemeinsame Zukunftspläne einzugehen. Die Dauer des

rechtswidrigen Aufenthalts spreche gerade nicht dafür, dass die Liebes- und

Paarbeziehung zwischen ihm und seiner Verlobten vorgetäuscht sein könnte. Er

sei ein in der Schweiz sehr gut integrierte junger Mann, der sich – ausser der

Tatsache, dass er die Schweiz nicht verlassen habe – nichts habe zuschulden

kommen lassen. Sodann könne aus dem Umstand, dass er die um den 24. Mai

2022.

beginnende Liebesbeziehung mit seiner Verlobten in seinem Härtefallgesuch

vom 10. Juni 2022 nicht erwähnt habe, kein Indiz für das Eingehen einer

Scheinehe gesehen werden. Es habe für entsprechende Ausführungen im

Härtefallgesuch keinen Anlass gegeben. Zwischen dem Beziehungsbeginn, d. h. dem gegenseitigen

Eingestehen der Liebesgefühle – in der weiteren Entwicklung ihrer bereits

vorher über Jahre gewachsenen und bedeutenden Freundschaft – und dem Einreichen

des Härtefallgesuchs würden ca. 16 Tage liegen (wobei grundsätzlich alle

Unterlagen bereits weit früher als zwei Wochen vor Einreichen eines

Härtefallgesuchs zusammengestellt worden seien). Selbst wenn der

Beschwerdeführer zwei Wochen vor dem Absenden des Härtefallgesuches seiner

Rechtsanwältin von der Beziehung erzählt hätte, hätte dies keinen Eingang in

das Gesuch genommen, da dies für das Vorliegen eines Härtefalls kein

erhebliches Argument gewesen wäre. Der Schwerpunkt des Prüfungspunktes liege

vor allem in den ausserordentlichen Integrationsleistungen der betreffenden

Person. Die sehr hohe soziale Integration des Beschwerdeführers sei über die

grosse Anzahl Referenzen dargelegt worden. Eine Liebesbeziehung, die gerade

erst entstanden sei, sei viel zu jung, als dass man in der Regel seine

Rechtsvertreterin darüber informiere. Der Beschwerdeführer habe die Beziehung

denn auch seiner Rechtsvertreterin gegenüber nicht erwähnt. Die Vorinstanz habe

sich mit den eingereichten Beweismitteln nicht auseinandergesetzt. Es sei nicht

nachvollziehbar, weshalb es die eingereichten Fotos von der Verlobungsfeier des

Paares am 22. März 2023 als erstellt erachtete und die Referenzen als zum

Täuschen zweckgerichtet habe. Es habe nie ein Indiz für das Eingehen einer

sogenannten Scheinehe oder sonstiges rechtsmissbräuchliches Verhalten in Bezug

auf das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung vorgelegen. Obwohl

bereits mehr als genug Beweise für den echten beidseitigen Ehewillen vorgelegt

worden seien, reiche er als zusätzliche Beweismittel weitere Fotos und

Chatverläufe ein.

Die Schweizer Behörden seien mit unüblicher Härte und

behördlicher Gewalt gegen den Beschwerdeführer vorgegangen. Das Migrationsamt

habe ihn – trotz der Verfahren betreffend seiner Kurzaufenthaltsbewilligung und

Kenntnis über den Stand des fast abgeschlossenen Ehevorbereitungsverfahrens –

wegen rechtswidrigen Aufenthalts bei der Polizei angezeigt und seine

Ausschaffung mit grossem Aufwand vorangetrieben. Noch bevor der vorinstanzliche

Rekursentscheid vom 19. September 2023 seiner Rechtsvertreterin zugestellt

worden sei, habe man ihn bereits am 20. September 2023 um 8.00 Uhr

bei einem vorher angeordneten Meldetermin im Migrationsamt verhaftet. Am 21. September

2023.

sei er mit einem Sonderflug in den Irak ausgeschafft worden. Das

Migrationsamt habe damit u. a.

gegen die geltende Praxis im Kanton Zürich verstossen, wonach der Aufenthalt

bis zum Eheschluss geduldet werde, wenn eine Bestätigung des Zivilstandesamts

vorliege und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

nach dem Eheschluss erfüllt seien (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates

des Kantons Zürich, Sitzung vom 27. Februar 2019, KR-Nr. 403/2018, S. 5).

2.3.3

Beim Beschwerdeführer handelt es sich um

einen rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerber, der nach einem erfolglosen Wiedererwägungsverfahren

und Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung die Schweiz hätte verlassen

müssen. Ohne die Heirat mit einer hier

anwesenheitsberechtigten Frau hätte er keine Aussicht auf einen weiteren

Verbleib in der Schweiz. Darin kann tatsächlich ein Indiz für das Vorliegen

einer Umgehungsehe gesehen werden. Demgegenüber gehen

aus den Akten jedoch zahlreiche Indizien hervor, welche auf eine echte

Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Verlobten schliessen lassen:

So liegen zahlreiche Beweismittel vor, welche die Echtheit der Beziehung

bestätigen: unzählige gemeinsame Fotos der Verlobten, welche über Monate hinweg

und an unterschiedlichen Orten aufgenommen wurden und die beiden als Paar

zeigen, gemeinsame Fotos mit Verwandten und Freunden, Fotos der Verlobungsfeier,

auf denen die Verlobten festliche Kleidung tragen und mit Freunden und Familie

gemeinsam feiern, über Monate hinweg dokumentierte WhatsApp-Chats der Verlobten

und mit ihren Familien und Freunden, die eine gelebte Beziehung belegen, Schreiben

von Verwandten und nahestehenden Personen, welche ebenfalls die enge Beziehung

bestätigen. Als weiteres Indiz für eine echte gelebte Beziehung ist zu werten,

dass die Verlobte dem Beschwerdeführer nach dessen Ausschaffung in den Irak

nachgereist ist. Der Beschwerdeführer hat sich bei seiner Verhaftung gegenüber

der Polizei dahingehend geäussert, dass seine Verlobte es nicht einen Tag ohne

ihn aushalte und sie eine ganz enge Beziehung führen würden. Es kann vor diesem Hintergrund – zumindest derzeit und im

Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Beurteilung – nicht auf ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers geschlossen werden.

2.3.4

Schliesslich rügt der Beschwerdeführer zu Recht die

Vorgehensweise der Vorinstanzen: Es ist unter Berücksichtigung der Akten-

und Rechtslage nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanzen zum Schluss

gelangten, dass hinreichend konkrete Indizien vorliegen würden, die für eine

Verweigerung und sofortige Ausschaffung des Beschwerdeführers in den Irak

sprechen. Selbst wenn sie aufgrund der sich ihnen bietenden Sachverhaltslage

das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu Recht abgewiesen

hätten, gab es keinen Grund, die Ausschaffung des Beschwerdeführers derart

voranzutreiben. Das Migrationsamt konnte den Entscheid der Vorinstanz vom 19. September

2023.

frühestens am 20. September 2023 im Empfang nehmen. In den Akten

befindet sich (soweit ersichtlich) kein Zustellungsnachweis an das

Migrationsamt, weshalb sich der genaue Empfang nicht überprüfen lässt. Das

Migrationsamt liess den Beschwerdeführer bereits am 20. September 2023 um

8.00

Uhr im Migrationsamt verhaften und am 21. September 2023 mit

einem Sonderflug in den Irak ausschaffen. Aufgrund der engen zeitlichen Abfolge

der Geschehnisse erscheint fraglich, ob das Migrationsamt vorab vom Erlass des

abweisenden Entscheids Kenntnis hatte, zumal die Anordnung der Verhaftung und

Planung des Sonderflugs einige Zeit in Anspruch genommen haben dürfte. Ein

solches Vorgehen würde gegen das verfassungsmässig garantierte Prinzip der

prozeduralen Fairness (Art. 29 Abs. 1 BV) sowie der

Rechtsstaatlichkeit (Art. 5 BV) verstossen und wäre nicht zu tolerieren. Die Ausschaffung des Beschwerdeführers verletzt zudem den

Grundsatz, wonach unverhältnismässige,

schikanöse Ausreiseverpflichtungen zu unterlassen sind (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV; BGE 139 I 37 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

2.4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen und der Beschwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung zu erteilen. Für eine allfällige

Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung sowie für die Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist im jeweiligen Zeitpunkt erneut und

vertieft zu untersuchen und zu prüfen, ob die dannzumal geltenden

Voraussetzungen hierfür erfüllt sind, zumal die vorliegende Prüfung lediglich

summarisch erfolgt.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser dem Beschwerdeführer eine angemessene

Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), welche auf je Fr. 1'500.- festzusetzen ist.

3.2

Durch die

Kostenbelastung des Beschwerdegegners werden die Gesuche um unentgeltliche

Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Der

Beschwerdeführer ist sodann offenkundig mittellos, die Erhebung von Rekurs und

Beschwerde waren begründet, und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts

Dispositiv

der sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Demnach hätte die Vorinstanz

das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gutheissen und dem

Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin bestellen müssen.

3.3 Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach

den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt,

wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses

berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung

beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 seit dem 1. Januar 2015 in der

Regel Fr. 220.- pro Stunde.

3.4 Für das Rekursverfahren weist die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers einen zeitlichen Aufwand von 11,85 Stunden aus, was bei dem in § 3

der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV)

als Regelsatz vorgesehenen Stundensatz von Fr. 220.- zu einer

Entschädigung von Fr. 2'612.30 (inklusive Mehrwertsteuer und

Auslagen) führt. Dieser zeitliche Aufwand erscheint für das vorinstanzliche

Verfahren als angemessen. Die für das Rekursverfahren zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inklusive) ist an diese Entschädigung anzurechnen und der

Mehrbetrag von Fr. 1'112.30 durch die Gerichtskasse zu entschädigen.

3.5 Für

das verwaltungsgerichtliche Verfahren weist die Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers einen zeitlichen

Aufwand von 12 Stunden aus, was bei dem in § 3 AnwGebV als Regelsatz

vorgesehenen Stundensatz von Fr. 220.- zu einer Entschädigung von Fr. 2'645.30

(inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) führt. Dieser zeitliche Aufwand

erscheint für das verwaltungsgerichtliche Verfahren als angemessen. Die für das

Beschwerdeverfahren zugesprochene

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) ist an

diese Entschädigung anzurechnen und der Mehrbetrag von Fr. 1'145.30 durch

die Gerichtskasse zu entschädigen.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und Rechtsanwältin B als

unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

3. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen.

4. Die Kosten des Rekursverfahrens in

Höhe von insgesamt Fr. 820.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Der Beschwerdegegner wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu

bezahlen.

Rechtsanwältin B

ist für das Rekursverfahren im

Mehrbetrag von Fr. 1'112.30 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)

durch die Sicherheitsdirektion aus

der Staatskasse als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu entschädigen. Die

Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.)

6. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

7. Die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

8. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu bezahlen.

Rechtsanwältin B

ist für das Beschwerdeverfahren im

Mehrbetrag von Fr. 1'145.30 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)

aus der Gerichtskasse als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu entschädigen. Die Nachzahlungspflicht gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.)

9. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

10. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat

für Migration (SEM);

d) die Kasse des Verwaltungsgerichts (zur

Rückerstattung der Kaution).