Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00646

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00646

Urteil

des Einzelrichters

vom 16. Mai 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter José Krause,

Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

Staatssekretariat für Migration,

Beschwerdeführerin,

gegen

A, zzt. unbekannten Aufenthalts,

Beschwerdegegner,

und

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Mitbeteiligter,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (GI230008-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 2. Oktober

2023 an, dass A in Ausschaffungshaft genommen werde. Die am 3. Oktober 2023 vom Migrationsamt beantragte Bestätigung der Anordnung wurde

am selben Tag vom Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich abgewiesen.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob das

Staatssekretariat für Migration (SEM)

beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 31. Oktober 2023 Beschwerde

und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen –, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Ausschaffungshaft sei gemäss dem

Antrag des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 3. Oktober 2023 bis 2. Januar

2024.

zu verlängern. Eventualiter sei

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 8. November

2023.

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte am 21. November 2023

die Akten ein. A liess sich nicht vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Gestützt

auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2

f. VRG amtet das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz bei der

Beurteilung von Beschwerden gegen sämtliche verwaltungsrechtliche Akte,

unbesehen der Behörde, welche diese Akte erlassen hat (vgl. Regina Kiener in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41 N. 13 ff.).

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des

Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich auf dem Gebiet der

ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen (vgl. § 33 Abs. 3 lit. a GOG in Verbindung mit Art. 75 AIG sowie Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2

AIG). Dagegen ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (vgl. § 43 Abs. 1 lit. b VRG; vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft,

Zürich etc. 2015, S. 140 f.).

1.2

Das SEM

ist gemäss Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD in Verbindung mit Art. 89 Abs. 2

lit. a BGG in den Bereichen des Ausländerrechts – namentlich auch im

Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen – berechtigt, gegen

letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen,

falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden

Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht

(BGE 134 II 201 E. 1.1; 129 II 1 E. 1.1). Die Beantwortung einer vom

konkreten Fall losgelösten, abstrakten Frage des objektiven Rechts genügt nicht

(BGE 148 II 369, nicht publizierte E. 1.5).

1.3

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss

aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit

des Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos abzuschreiben (Bertschi,

§ 21 N. 26; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28 N. 25 und § 28a

N. 11; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 6). Ein aktuelles praktisches

Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn der geltend gemachte

Nachteil auch bei der Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden

könnte.

Mit der Haftentlassung des

Beschwerdegegners ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom

Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann jedoch ausnahmsweise

abgesehen und dementsprechend gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen werden,

wenn die mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich jederzeit

unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen ihrer

grundsätzlichen Bedeutung an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches

Interesse besteht und wenn sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft

werden könnten (vgl. VGr, 4. Juli 2018, VB.2017.00569, E. 1.3, mit

Hinweisen). Ob diese Voraussetzungen mit Blick auf die Rügen der

Beschwerdeführerin vorliegend erfüllt sind, ist zweifelhaft, da die Akten keine Anhaltspunkte dafür geben,

dass der Beschwerdegegner (abermals) in Ausschaffungshaft versetzt werden

könnte (siehe unten E. 4.3). An der Klärung der von der Beschwerdeführerin

aufgeworfenen Frage der (von der Vorinstanz verneinten) Verhältnismässigkeit

der Ausschaffungshaft besteht somit nicht ohne Weiteres ein zureichendes

Interesse, da der Bezug auf konkrete Probleme eines tatsächlich bestehenden

Einzelfalls mit Auswirkungen über diesen hinaus fraglich ist (vgl. BGE 135 II 338 E. 1.2.1; Bertschi, § 21 N. 142).

Ob diese Eintretensvoraussetzung gegeben

ist, muss letztlich nicht weiter vertieft werden, da sich die Beschwerde als

unbegründet erweist und abzuweisen ist.

2.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da kein Fall von

grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist der Einzelrichter zuständig.

3.

3.1

Der

Beschwerdegegner reiste – als 1991 geborener Staatsangehöriger Tunesiens – am

17.

Dezember 2019 in die Schweiz ein, um die Schweizerin B, Mutter seines

2019.

geborenen Sohns C, zu heiraten. Am 10. Januar 2020 fand in D die

Hochzeit statt, worauf der Beschwerdegegner eine bis am 9. Januar 2021

befristete Aufenthaltsbewilligung erhielt.

3.2

Am 13. Juli

2020.

machte B ein Eheschutzverfahren beim Bezirksgericht Horgen anhängig und

teilte dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass ihr "Ehewille ganz

definitiv am 25.6.2020 erloschen" und ihr Ehemann aus der ehelichen

Wohnung ausgezogen sei. Mit Urteil vom 4. September 2020 bewilligte das

Bezirksgericht Horgen den Eheleuten das Getrenntleben, stellte C für die Dauer

des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter und erklärte den Beschwerdegegner

– entsprechend einer von den Parteien getroffenen Trennungsvereinbarung – für

berechtigt, seinen Sohn mit Rücksicht auf dessen Alter an zwei Tagen pro Woche,

von 11.00 bis 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu betreuen.

Mit Verfügung vom 8. Januar 2021 widerrief das Migrationsamt

daraufhin die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdegegners und hielt ihn an,

die Schweiz bis am 7. Februar 2021 zu verlassen. Den dagegen gerichteten

Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 17. August 2021 ab.

Eine hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil

VB.2021.00658 vom 16. Juni 2022 ab. Das Migrationsamt setzte dem

Beschwerdegegner nach Rechtskraft des Entscheids eine neue Frist zum Verlassen

der Schweiz bis zum 15. August 2022. Mit Mutationsmeldung der

Einwohnerdienste D vom 18. August 2022 erfolgte für den Beschwerdegegner

die amtliche Streichung per 15. August 2022 vom Einwohnerregister, da er

seit Januar 2022 an seiner gemeldeten Adresse nicht mehr hatte kontaktiert

werden können.

3.3

Am 20. März

2023.

wurde der Beschwerdegegner während einer Patrouille durch die

Kantonspolizei Zürich in D kontrolliert und aufgrund einer Ausschreibung zur

Aufenthaltsnachforschung verhaftet. Er gab an, am 14. August 2022 nach

Italien (Stadt E) ausgereist und ungefähr eine Woche später wieder in die

Schweiz eingereist und sich hier aufgehalten zu haben. In der Folge befand er

sich vom 21. März bis am 6. Mai 2023 im Strafvollzug, wo er mehrere

Ersatzfreiheitsstrafen verbüsste. Mit Entlassungsanordnung vom 4. Mai 2023

wurde der Beschwerdegegner per 6. Mai 2023 aus dem Strafvollzug entlassen

und aufgefordert, die Schweiz in Nachachtung der Wegweisungsverfügung vom 8. Januar

2021.

unverzüglich zu verlassen.

Am 31. Mai 2023 wurde der Beschwerdegegner aufgrund eines

Strafantrags erneut verhaftet und am 1. Juni 2023 der Staatsanwaltschaft

zugeführt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. Juni

2023.

wurde der Beschwerdegegner wegen Exhibitionismus und rechtswidrigen

Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen bedingt bestraft. Am 3. Juni

2023.

wurde der Beschwerdegegner aus der Haft entlassen und aufgefordert, die

Schweiz unverzüglich zu verlassen.

Am 17. Juli 2023 wurde der Beschwerdegegner anlässlich einer

Postauto-Stichkontrolle verhaftet, da er sich nicht ausweisen konnte. Mit

Verfügung vom 18. Juli 2023 wies das Migrationsamt den Beschwerdegegner

erneut aus der Schweiz sowie dem Schengen-Raum weg und beantragte beim SEM ein

Einreiseverbot. Das SEM belegte den Beschwerdegegner am selben Tag mit einem

vom 18. Juli 2023 bis 17. Juli 2026 gültigen Einreiseverbot für das

gesamte Gebiet des Schengen-Raums. Das Einreiseverbot wurde dem

Beschwerdegegner am 19. Juli 2023 gegen Unterschrift eröffnet.

3.4

Nach

seiner Haftentlassung am 19. Juli 2023 begab sich der Beschwerdeführer

nach Deutschland, wo er eine Woche später um Asyl ersuchte.

Am 23. August 2023 wurde der Beschwerdegegner, nachdem er sich am

Schalter der Einwohnerkontrolle D hatte anmelden wollen, erneut verhaftet.

Gemäss seinen Angaben war er am 8. August 2023 von Deutschland herkommend

über Schaffhausen in die Schweiz eingereist. Am 24. August 2023 wurde er

aus der Haft entlassen und aufgefordert, die Schweiz sowie den Schengen-Raum zu

verlassen.

Am 1. Juli 2023 hatte das Migrationsamt mit Gesuch um

Vollzugsunterstützung die Papierbeschaffung beim SEM eingeleitet, welches am 27. September

2023.

die positive Identifikation des Beschwerdegegners durch die tunesischen

Behörden und deren Bereitschaft, ein Laisser-Passer auszustellen, meldete.

Am 1. Oktober 2023 wurde der Beschwerdegegner im Zug von

Schaffhausen herkommend erneut verhaftet. Im Verhaftungsrapport war als

"Heimatadresse" die "Landesaufnahmeeinrichtung für Flüchtlinge"

in F/Deutschland angegeben (a. a. O.). Im Rahmen der

Befragung durch die Kantonspolizei Zürich gab er am 2. Oktober 2023 – wie

bereits bei seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich am 23. August

2023.

– an, es laufe in Deutschland ein Asylverfahren und er habe eine

Asylbestätigung von Deutschland dabei. Der Beschwerdegegner gab an, nur seinen

Sohn besuchen zu wollen und erklärte sich bereit, nach Deutschland

zurückzugehen. In der Folge ordnete das Migrationsamt am 2. Oktober 2023

die im vorliegenden Verfahren strittige Ausschaffungshaft an, deren – vom

Migrationsamt am 3. Oktober 2023 beantragte – Bestätigung vom

Zwangsmassnahmengericht mit Urteil vom 3. Oktober 2023 abgewiesen wurde.

Der Beschwerdegegner wurde am 3. Oktober 2023 aus der

Ausschaffungshaft entlassen. Am 2. November 2023 wurde er am Bahnhof G

verhaftet und befand sich in der Folge im Strafvollzug.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz die Ausschaffungshaft des

Beschwerdegegners – insbesondere gestützt auf eine rechtsfehlerhafte

Verhältnismässigkeitsprüfung – zu Unrecht nicht bestätigt habe.

Vorab ist zu klären, ob der Anwendungsbereich der

Ausschaffungshaft angesichts des laufenden Asylverfahrens des Beschwerdegegners

in Deutschland überhaupt eröffnet war.

4.2

Wer in der

Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich gemäss Art. 42 AsylG bis

zum Abschluss des Verfahrens im Land aufhalten. Ein Anwesenheitsrecht in der

Schweiz besteht sowohl während der materiellen Prüfung eines Asylgesuchs als

auch während der Zuständigkeitsprüfung nach der Dublin-III-VO durch das SEM

(BVGE 2017 VI/9 E. 4.1.3). Namentlich in Bezug auf das Anwesenheitsrecht

unterscheidet die schweizerische Rechtsordnung nicht zwischen Asylsuchenden,

die sich im nationalen Asylverfahren befinden, und Asylsuchenden, die sich im

vorgelagerten Verfahren der Prüfung der staatsvertraglichen Zuständigkeit für

die Durchführung des Asylverfahrens nach der Dublin-III-VO befinden (BVGr, 22. März

2023, E-1475/2023, E. 3.3).

Anlässlich zweier Anhörungen im Vorfeld der angeordneten

Ausschaffungshaft erwähnte der Beschwerdegegner, dass er sich in Deutschland in

einem Asylverfahren befinde (oben E. 3.4), womit genügend konkrete

Anhaltspunkte für die Einleitung einer Zuständigkeitsprüfung nach der

Dublin-III-VO vorlagen. Grundsätzlich kommt damit mangels Verpflichtung zur

Ausreise ins Heimatland keine Ausschaffungshaft im Sinne von Art. 76 AIG

in Frage, zumal kein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Asylgesuch sowie

seiner Versetzung in Ausschaffungshaft besteht und den Akten keine Hinweise

über die zu erwartende Dauer des Asylverfahrens in Deutschland zu entnehmen

sind (vgl. zu diesen Voraussetzungen im Zusammenhang mit einem während der

Ausschaffungshaft gestellten Asylgesuch, BGr, 28. September 2023,

2C_167/2023, E. 5.3.1; im europarechtlichen Kontext, BGr, 21. Juni

2018, 2C_466/2018, E. 2.3.2). Zu prüfen wäre damit eher gewesen, ob die

Voraussetzungen der Dublin-Haft nach Art. 76a AIG, welche auch Anwendung

findet auf Personen, die sich illegal in der Schweiz aufhalten und hier kein

Asylgesuch gestellt haben, die aber zuvor in einem anderen Dublin-Staat ein

Asylgesuch gestellt haben (Felix Baumann/Tarkan Göksu, Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, N. 67), erfüllt gewesen wären.

4.3

Von der

Annahme der Zulässigkeit der Ausschaffungshaft scheint sich nun auch das

Migrationsamt entfernt zu haben: Nachdem es am 2. Oktober 2023 den

Beschwerdegegner in Anwendung von Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 und 4 AIG in Haft versetzte, beantragte es am 3. Oktober 2023

beim Zwangsmassnahmengericht die "Bestätigung der Ausschaffungshaft".

Gleichentags (und mithin während der Hängigkeit des Verfahrens vor der

Vorinstanz) ersuchte das

Migrationsamt das SEM um Einleitung des Dublin-III-Verfahrens. Entsprechend

schreibt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift, dass das

Migrationsamt nach formeller Einleitung des Dublin-Verfahrens die Haft in eine

Dublin-Ausschaffungshaft umgewandelt hätte. Am 6. November 2023 (somit nach der angeordneten

Haftentlassung) ersuchte das Migrationsamt abermals um Einleitung des

Dublin-III-Verfahrens, mit dem Ziel, den Beschwerdegegner anschliessend in

Dublin-Vorbereitungshaft zu versetzen. Das SEM forderte am 9. November

2023.

diesbezüglich weitere Informationen an, welche das Migrationsamt

gleichentags lieferte. Gemäss E-Mail vom 17. November 2023 verzichtete das

Migrationsamt "vorderhand" auf die Anordnung von

Dublin-Vorbereitungshaft, da sich der Beschwerdegegner erneut im Strafvollzug

befände und nicht vor dem 1. Februar 2024 entlassen würde.

Insgesamt ist unter den gegebenen Umständen der geplante

Vollzug der Rückführung des Beschwerdegegners nach Tunesien weder (rechtlich)

möglich noch absehbar gewesen, womit die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft

gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG nicht erfüllt waren.

5.

5.1

Nach dem Gesagten

ist das vorinstanzliche Urteil im Ergebnis zu bestätigen. Die Beschwerde ist

abzuweisen.

5.2

In Bezug

auf die Kostenverteilung ist zu beachten, dass gemäss neuester

bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer Bundesbehörde, welche im Rahmen einer

Behördenbeschwerde ihre spezialgesetzlich vorgesehene Aufsichtsfunktion (ohne

jegliche Vermögensinteressen) im kantonalen Verfahren wahrnimmt, keine

kantonalen Gerichtskosten auferlegt werden können (BGE 148 II 369 E. 3.3.8).

Vorliegend verfolgte die Beschwerdeführerin mit ihrer Behördenbeschwerde im

Rahmen des kantonalen Rechtsmittelverfahrens lediglich eine Aufsichtsfunktion

und keine Vermögensinteressen, setzte sie sich doch dafür ein, dass eine

kantonale Behörde die bundesrechtlichen Vorgaben (insbesondere jene aus dem

AIG) sowie die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts beachtet. Die

Gerichtskosten hat vor diesem Hintergrund (ungeachtet des Verzichts auf

Antragsstellung, dazu Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 52) das

Migrationsamt (Mitbeteiligte) zu tragen. Schliesslich steht dem SEM keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Vorinstanz.

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni

1998.

(SR 142.31)

BGG Bundesgerichtsgesetz

vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

Dublin III-Verordnung Verordnung

(EU) Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni

2013.

zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des

Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder

Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen

Schutz zuständig ist (Neufassung) (L 180/31).

GOG Gesetz

über die Gerichts- und Behördenorganisation im

Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 (LS 211.1)

OV-EJPD Organisationsverordnung

vom 17. November 1999 für

das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (SR 172.213.1)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)