Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00673

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00673

Urteil

der 2. Kammer

vom 20. Dezember 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Ivana Drempetic.

In Sachen

1. A,

2. B,

Nr. 2 gesetzlich vertreten durch Nr. 1,

dieser vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der

1992 geborene äthiopische Staatsangehörige A reiste am 13. Oktober 2019 in

die Schweiz ein und stellte in der Folge ein Asylgesuch, welches vom

Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung vom 14. Januar 2020

abgelehnt wurde. A wurde in der Folge aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen

erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom

20. Februar 2020 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an das SEM

zurück. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 3. April 2020 trat das SEM auf

das Asylgesuch von A nicht ein und ordnete dessen Wegweisung an. Am

24. November 2020 trat es auf sein Wiedererwägungsgesuch vom

22. September 2020 nicht ein.

B. Noch

vor seiner Ausreise aus Äthiopien zeugte A mit der als Flüchtling anerkannten,

im Kanton Zürich niedergelassenen eritreischen Staatsangehörigen D, geboren

1986, die im Jahr 2020 geborene Tochter B, welche ebenfalls über die

Flüchtlingseigenschaft und die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich

verfügt.

C. Mit

Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Januar 2021 wurde die

Vaterschaft von A festgestellt und die elterliche Sorge diesem und der

Kindsmutter gemeinsam übertragen, die Obhut jedoch letzterer alleine zugeteilt.

Gemäss Elternvereinbarung vom 11. Februar 2021 betreut A seine

Tochter zu 19 %. Mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der

fürsorgeabhängigen Eltern wurden keine Unterhaltsbeiträge vereinbart.

D.

Mit Gesuch vom 5. Mai 2021 ersuchte A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich; dieses

Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 25. Mai 2021 ab. Nach

erfolgloser Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs gelangten die

Beschwerdeführenden ans Bundesgericht, welches ihre Beschwerde vom 22. Juni

2022 mit Urteil 20513/2022 vom 12. Mai 2023 abwies.

E.

Mit Gesuch vom 26. Juli 2023 ersuchten die

Beschwerdeführenden um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A und um

Vollzugsstopp während dem neuen Verfahren sowie um Erteilung der Erlaubnis zur

Erwerbstätigkeit. In Beilage reichte A unter anderem eine

neue Stellungnahme der Kindsmutter vom 30. Juni 2023, eine

Elternvereinbarung vom 18. Juli 2023 (unterzeichnet am 24. Juli 2023)

und eine Arbeitszusicherung vom 18. Juli 2023 zu den Akten.

Erwägungen

II.

Den dagegen

erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. Oktober

2023.

ab und wies ihn an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

III.

Mit Beschwerde vom 11. November 2023 liessen A

und B beantragen, es seien der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügung

des Migrationsamts aufzuheben. Weiter sei die Sache zum Eintreten und zur materiellen

Prüfung und zum Erlass einer begründeten neuen Verfügung an das Migrationsamt,

subeventualiter an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Sodann sei das

Migrationsamt eventualiter direkt anzuweisen, A eine Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf Art. 8 EMRK, eventualiter als humanitärer Härtefall, zu erteilen

und diese dem Staatssekretariat für Migration zur Zustimmung zu unterbreiten.

Zudem sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung

eines Kostenvorschusses zu verzichten. Weiter sei A in der Person des

Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme liessen

die Beschwerdeführenden beantragen, es sei A zu gestatten, den Ausgang des

Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten und es sei das Migrationsamt

anzuweisen, von Vollzugsvorkehrungen und -handlungen Abstand zu wahren. Sodann

sei im Sinn einer weiteren vorsorglichen Massnahme A die Erwerbsaufnahme zu

gestatten.

Mit

Präsidialverfügung vom 13. November 2023 hielt das Verwaltungsgericht

fest, dass

der Beschwerdeführer über kein vorbestehendes Anwesenheitsrecht verfüge.

Gleichwohl sah das Verwaltungsgericht vorerst von Vollzugsmassnahmen ab und

stellte einen Entscheid über das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege nach

Akteneingang oder mit dem Endentscheid in Aussicht. Weiter merkte es an, dass das

Verwaltungsgericht für die Bewilligung der Erwerbsaufnahme und die

Erwerbstätigkeit während der Dauer des Verfahrens nicht zuständig sei, weshalb

es auf das diesbezügliche Gesuch nicht eintrete.

Mit Eingabe vom 16. November

2023.

liessen die Beschwerdeführenden eine Arbeitszusicherung des

Beschwerdeführers als … sowie ein Schreiben der Sozialarbeiterin betreffend die

Betreuungsverhältnisse des Beschwerdeführers zu seiner Tochter einreichen.

Während das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen

einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in

Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax, Einreise und

Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A.,

Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316). Unab­hängig davon, ob eine

an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als

Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007,

VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch

bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige

Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1).

Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb nur materiell

behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem

ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person

– im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und

Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren

oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich

unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 6. Juni

2018, 2C_977/2017, E. 3 mit Hinweisen).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie

geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen

(vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine

Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der

Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht

zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem

Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage,

ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten

Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang

realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019,

VB.2019.00543, E. 3.3 mit Hinweisen).

2.2

Der

Beschwerdeführer hält sich seit 2020 illegal in der Schweiz auf. Sein erstes

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung lehnte das Migrationsamt im

Mai 2021 ab, mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht keine besonders

qualifizierte Beziehung zu seiner Tochter unterhielt. Insbesondere fand der

Beziehungsaufbau während des hiesigen prekären Aufenthalts des

Beschwerdeführers statt, weshalb die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt waren. Nach Ausschöpfung des

kantonalen Instanzenzuges wies schliesslich auch das Bundesgericht mit Urteil

vom 12. Mai 2023 (2C_513/2022) die Beschwerde ab. Mit Eingabe vom

26.

Juli 2023 reichte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt ein

Wiedererwägungsgesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ein, auf welches

dieses mit Verfügung vom 7. August 2023 nicht eintrat. Das Migrationsamt begründete den Entscheid damit, dass sich

der rechtserhebliche Sachverhalt seit der Novenschranke vor dem

Verwaltungsgericht vom 11. Mai 2022 (VB.2021.00675) bzw. dem Urteil des

Bundesgerichts vom 12. Mai 2023 nicht derart verändert habe, dass ein

anderes Ergebnis ernsthaft in Betracht falle. Dem folgte die Vorinstanz.

2.3

Der

Beschwerdeführer begründet sein Wiedererwägungsgesuch im

Wesentlichen damit, dass sich die Verhältnisse seit dem Fall der

Novenschranke vor dem Verwaltungsgericht vom 11. Mai 2022 derart verändert

hätten, dass von einer wesentlichen neuen Sachlage auszugehen sei. So liege

anstatt der dem Entscheid des Bundesgerichts vom 12. Mai 2023 zugrunde

gelegenen 11 % (recte: 19 %) Betreuung des Beschwerdeführers gemäss

der bei den Akten gelegenen Elternvereinbarung neu eine Betreuung von 36 %

vor. Eine deutlich intensive Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner

Tochter werde zudem in den Briefen der Kindsmutter vom 30. Juni 2023 sowie

17.

Oktober 2023 bestätigt. So solle der Beschwerdeführer die Betreuung

bis im Oktober 2023 an drei Halbtagen und zwei ganzen Tagen pro Woche

übernommen haben und seit Oktober 2023 nun neu an zwei ganzen Tagen pro Woche

sowie an den drei Arbeitstagen der Kindsmutter von 5.00 Uhr bis 14.30 Uhr,

wobei er die Tochter an vier Tagen pro Woche von 11–17 Uhr in die Kita bringe.

Die Tochter hänge sehr an ihrem Vater. Zudem sei die Mutter sehr auf die Hilfe

des Kindsvaters angewiesen. Gemäss der Elternvereinbarung sowie dem zweiten

Brief der Kindsmutter komme dem Beschwerdeführer zudem die

Betreuungsverantwortung während der Kita-Zeit im Falle von

Krankheit/Schliesstagen usw. zu. Mit dem Antritt einer neuen Stelle bei … sei

die Kindsmutter weiterhin drei Tage in der Woche am Arbeiten, da sie sich das

Ziel gesetzt habe, von der Sozialhilfe loszukommen. Von ihrem Arbeitgeber habe

sie darüber hinaus auch die Zusicherung erhalten, ab Januar 2024, 80–100 %

arbeiten zu können. Mit dem bevorstehenden Stellenantritt sei davon auszugehen,

dass sich das Ausmass der Betreuung durch den Beschwerdeführer noch weiter vergrössern

werde. Folglich habe sich der Betreuungsanteil des Beschwerdeführers seit dem

letzten Urteil des Gerichts kontinuierlich gesteigert. Zudem habe sich der

Beschwerdeführer tadellos verhalten.

2.4

2.4.1

Was der Beschwerdeführer vorliegend

vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer bringt unter

anderem zwar neu einen Brief der Kindsmutter ein, welcher die Beziehung des

Beschwerdeführers zu seiner Tochter näher beschreiben soll. Zudem reichte er

einen Arbeitsvertrag der Kindsmutter zu den Akten, wonach sie neu im … arbeite

und er deshalb vermehrt die gemeinsame Tochter betreue, wobei gemäss

Elternvereinbarung vom 18. Juli 2023 eine Betreuung von 36 % durch

den Beschwerdeführer vorgesehen sei. Zwar wird nicht in Abrede gestellt, dass

der Beschwerdeführer gegenüber seiner Tochter vermehrt Betreuungsaufgaben

wahrnimmt und die Beziehung zwischen den beiden in affektiver Hinsicht als

besonders eng zu qualifizieren ist. Dies hielt das Verwaltungsgericht hingegen

bereits in seinem Entscheid vom 11. Mai 2022 fest. Inwieweit die

Betreuungsaufgaben jedoch derart zugenommen hätten, dass vorliegend tatsächlich

von einer geteilten Obhut die Rede sein kann, ist nicht ersichtlich und wird

auch nicht substanziiert geltend gemacht. Wie die Vorinstanz in ihren

Erwägungen bereits zutreffend ausgeführt hat, entspricht die vom

Beschwerdeführer geltend gemachte Betreuung von 36 % gerade einmal 2,5 Tagen

bzw. einem Drittel und erfüllt damit nach wie vor noch nicht den Umfang einer

besonders intensiven affektiven Beziehung. Vielmehr bestätigt das aktuelle

Betreuungsverhältnis von 36 % die Feststellung des Verwaltungsgerichts im

Urteil vom 11. Mai 2022, wonach es sich bei der weitergehenden Betreuung von

50.

% durch den Beschwerdeführer während der Covid-Quarantäne der

Kindsmutter um eine beschränkte Ausnahmesituation

gehandelt habe.

2.4.2

Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf seinen jüngst ins Recht gelegten

Arbeitsvertrag darauf abstellt, dass er sich künftig auch in wirtschaftlicher

Sicht um seine Tochter wird kümmern können, ist er nicht zu hören. Wie bereits

von der Vorinstanz ausführlich dargelegt wurde, liegt gegenwärtig immer noch

keine hinreichend enge wirtschaftliche Beziehung zur Beschwerdeführerin 2 vor.

Zwar erbringt der Beschwerdeführer 1 aufgrund des gesteigerten

Betreuungsverhältnisses mehr Naturalleistungen, gleichwohl liegen diese noch

nicht in dem Ausmass vor, dass darin eine besonders enge wirtschaftliche

Beziehung zur Beschwerdeführerin 2 erkennbar wäre. Sodann ist auch nicht davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 bei einem Pensum von 22 % und

einem Stundenansatz von Fr. 25.- zum Unterhalt seiner Tochter wird

beitragen können. Vielmehr wirft seine beabsichtigte neue potenzielle

Anstellung an den Wochenenden Fragen bezüglich der künftigen Betreuung der

Tochter auf. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass er seine Tochter

regelmässig an den Samstagen bei sich hatte. Zudem gab die Kindsmutter in ihrem

Schreiben vom 17. Oktober 2023 unter anderem an, auch an Sonntagen zu

arbeiten sowie ab Januar 2024 ihr Arbeitspensum auf 80–100 % zu erhöhen. Ihre

Arbeitszeiten würden von Woche zu Woche variieren, weshalb der Beschwerdeführer

1.

grundsätzlich an allen Wochentagen zur Verfügung stehen müsse. Wie dies in

Zukunft möglich sein soll, wird nicht weiter substanziiert und bleibt im

Dunkeln.

2.4.3

Soweit der Beschwerdeführer

zudem geltend macht, dass er sich tadellos verhalten habe, kann ihm nicht

gefolgt werden. Das Kriterium des tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht

streng gehandhabt, wobei das Verhalten während der gesamten Anwesenheitsdauer

zu berücksichtigen ist (VGr, 21. März 2018, VB.2017.00659, E. 3.1.3).

Bereits das Bundesgericht hielt in E. 5.3.3 im hiervor erwähnten Entscheid

(siehe E. 2.2) fest, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf ein

tadelloses Verhalten berufen könne, zumal er unter falschem Namen in die

Schweiz eingereist sei und sich geweigert habe, seine Reisepapiere und seine

Identität offenzulegen. Im Übrigen weigert sich der Beschwerdeführer bereits seit

mehreren Jahren hartnäckig, das Land zu verlassen. Damit hat er zudem

wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen.

2.4.4

Hinzu kommt, dass Betroffene,

welche einer rechtskräftigen Ausreiseanordnung – wie der Beschwerdeführer –

nicht nachgekommen sind, sondern im Land verblieben und einfach ein neues

Gesuch gestellt haben, praxisgemäss nur ausnahmsweise einen Anspruch auf

Neubeurteilung geltend machen können. Neue Sachumstände, die sich wie

vorliegend nur dadurch ergeben haben, dass der Beschwerdeführer einer

rechtskräftigen Wegweisung nicht Folge geleistet hat, haben entsprechend

reduzierteres Gewicht als neue anspruchsbegründende Tatsachen. Dies gilt

namentlich auch für eine Intensivierung familiärer Beziehungen, die sich nur

dadurch ergeben hat, dass die betroffene Person der rechtskräftigen

Wegweisungsanordnung nicht nachgekommen ist. Andernfalls würde derjenige, der

sich über rechtskräftige Entscheide hinwegsetzt, bevorzugt gegenüber

denjenigen, die sich daran halten, was rechtsstaatlich nicht angeht (zum Ganzen

BGr, 25. November 2021, 2C_826/2021, E. 4.3 mit Hinweisen; ferner

BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021, E. 3.2.2). Folglich hielten die

Vorinstanzen korrekt fest, dass der Beschwerdeführer durch die

Aufrechterhaltung seines rechtswidrigen Zustands einen fait accompli zu

schaffen versuchte und er sich hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass

keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit der Novenschranke und dem damit

einhergehenden Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Mai 2022

(VB.2021.00675) ersichtlich ist.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist ihm keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Bei der

dargelegten Sach- und Rechtslage erscheinen die Rechtsbegehren des

Beschwerdeführers im Sinn von § 16 Abs. 1 und 2 VRG offensichtlich aussichtslos,

weshalb auch das eventualiter gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

abzuweisen ist.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine Parteientschädigung wird

nicht zugesprochen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im

Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).