Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00680

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2023.00680

Urteil

der 2. Kammer

vom 17. April 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Eheleute A (geboren 1955) und B (geboren 1959) sind

kosovarische Staatsangehörige. Ursprünglich waren sie Staatsangehörige von

Serbien und Montenegro und gehören der ethnischen Minderheit der … an. Zusammen

mit ihrem Sohn D, einem ihrer drei Kinder, verliessen die Eheleute am 10. Juni

2001 E und reisten am 5. Juli 2001 illegal in die Schweiz ein. Im Kanton

Waadt lebte bereits ihr Sohn F. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF)

wies die Asylgesuche von A und dessen Sohn sowie das Asylgesuch von B mit

separaten Entscheiden vom 11. August 2003 ab und wies sie aus der Schweiz

weg. Wegen Unzumutbarkeit der Wegweisung wurde indes die vorläufige Aufnahme

verfügt. Der Sohn D wurde am 12. Oktober 2010 Schweizer Bürger. Am 15. März

2016 lehnte das Migrationsamt erstmals ein Gesuch der Eheleute A/B ab, mit

welchem sie um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchten. Am 24. September

2019 erfolgte ein zweites Gesuch, welches mit Schreiben des Migrationsamts vom

2. Oktober 2020 abschlägig beantwortet wurde. Am 17. März 2023

stellten die Eheleute A/B ein drittes Gesuch um Erteilung einer

Härtefallbewilligung. Mit Verfügung vom 23. August 2023 wies das

Migrationsamt das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 3. November 2023 ab. Auch die

Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands wurden abgewiesen.

III.

Mit Beschwerde vom 15. November 2023 beantragten A

und B (nachfolgend: die Beschwerdeführenden) dem Verwaltungsgericht die

Aufhebung der Verfügung des Migrationsamts und von Dispositiv-Ziffer I des

Rekursentscheids vom 3. November 2023, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Ferner sei das Migrationsamt anzuweisen, ihnen eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In Abänderung der Dispositiv-Ziffern IV und

V des vorinstanzlichen Entscheids seien die Rekurskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen und dieser zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'782.15 zu bezahlen. In

prozessualer Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege sowie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der

Person von Rechtsanwalt C, sowohl für das Rekurs- als auch für das

Beschwerdeverfahren.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des Migrationsamts

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Vorläufig

aufgenommene Personen können grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung stellen. Halten sie sich seit mehr als fünf Jahren

in der Schweiz auf, haben die zuständigen Behörden dieses Gesuch unter

Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der

Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft zu prüfen (Art. 84

Abs. 5 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

[AIG]). Damit wird kein eigenständiger ausländerrechtlicher

Zulassungsgrund für vorläufig aufgenommene Personen geschaffen. Vielmehr werden

die Migrationsbehörden aufgefordert, der besonderen Situation dieser

Personenkategorie im Rahmen des Entscheids über das Vorliegen eines

schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b

AIG Rechnung zu tragen (vgl. VGr, 1. Februar 2023, VB.2022.00788, E. 5.1.1).

Art. 84 Abs. 5 AIG

verleiht einer vorläufig aufgenommenen Person jedoch keinen Rechtsanspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (BGr, 1. Februar 2018, 2C_689/2017,

E. 1.2.1).

2.2

Bei Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die

ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre

Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal

von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein

bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil

zur Folge haben (vgl. VGr, 23. Januar 2020, VB.2019.00564, E. 5.2).

Dabei sind im Rahmen der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen

eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG zu erteilen ist, nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung

vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(VZAE) namentlich die Integration der gesuchstellenden Person, die

Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit

in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine

Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung

der Integration werden gemäss Art. 58a Abs. 1 AIG die Beachtung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung (lit. a), die Respektierung der Werte

der Bundesverfassung (lit. b), die Sprachkompetenzen (lit. c) und die

Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (lit. d)

berücksichtigt. Die Integrationskriterien von Art. 58a AIG werden auf

Verordnungsebene (Art. 77a–f VZAE) weiter konkretisiert. In Art. 77f

VZAE wird abermals darauf verwiesen, dass bei der Beurteilung der

Integrationskriterien die persönlichen Verhältnisse bei der Sprachkompetenz und

der Teilnahme am Wirtschaftsleben angemessen zu berücksichtigen sind. Eine

Abweichung von diesen Integrationskriterien ist möglich, wenn sie wegen a) körperlicher,

geistiger oder psychischer Behinderung, b) einer schweren oder lang

andauernden Krankheit oder c) aus anderen gewichtigen persönlichen

Umständen nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen erfüllt werden können.

Als gewichtige persönliche Umstände (Art. 77f lit. c VZAE) zählen

namentlich eine ausgeprägte Lern-, Lese- oder Schreibschwäche (Ziff. 1),

Erwerbsarmut (Ziff. 2) und die Wahrnehmung von Betreuungsaufgaben (Ziff. 3).

2.3

Da die

Erteilung einer Härtefallbewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanzen

steht, kann das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob diese ihr Ermessen

rechtsverletzend ausgeübt haben (§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).

3.

Die Beschwerdeführenden rügen primär eine rechtswidrige

Gesamtabwägung der unter Art. 31 Abs. 1 VZAE aufgeführten Kriterien,

die für die Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls

heranzuziehen sind. Namentlich sei die Integration, bei welcher es sich nur um

ein Beurteilungskriterium unter vielen handle, in der erforderlichen Gesamtschau

viel zu hoch gewichtet worden. Dem langjährigen Aufenthalt in der Schweiz und

der Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Wiedereingliederung im Heimatland sei

demgegenüber zu wenig Gewicht beigemessen worden.

Bevor die Gesamtabwägung der Vorinstanz beurteilt werden

kann, ist auf die einzelnen, von der Vorinstanz angewandten Prüfkriterien näher

einzugehen.

3.1

In Bezug

auf die berufliche und wirtschaftliche Integration (Art. 58a Abs. 1

lit. d AIG) verwies die Vorinstanz auf die kantonale Praxis gemäss Weisung

des Migrationsamts ''Vorläufige Aufnahme'' vom 30. Juni 2022, wonach ein

Gesuchsteller seit längerer Zeit (mindestens während der letzten zwei Jahre)

einer regelmässigen Arbeit im ersten Arbeitsmarkt nachgehen und die

Sicherstellung des Lebensunterhalts nachweisen müsse. Dass die

Beschwerdeführenden seit Erreichen des Rentenalters keiner Erwerbstätigkeit

nachgehen würden, könne ihnen nicht vorgeworfen werden. Indes seien sie seit

ihrer Einreise so gut wie nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Lediglich

der Beschwerdeführer sei im Jahr 2008 temporär als Reinigungsangestellter bei

der G AG angestellt gewesen. Diese Erwerbstätigkeit falle indes nicht

massgeblich ins Gewicht, denn sie habe nur vom 26. Juni bis 12. September

2008.

gedauert. Diese Stelle habe der Beschwerdeführer ohne Einhaltung der

Kündigungsfrist einfach verlassen. Entsprechend hätten die Kosten für den

Lebensunterhalt der Beschwerdeführenden durchgehend mit Sozialhilfeleistungen

gedeckt werden müssen. Allein von Mai 2012 bis September 2018 hätten die

Unterstützungsgelder Fr. 193'991.75 betragen. Die Ablösung von der

Sozialhilfe sei einzig aufgrund der Auszahlung der AHV-Rente sowie von

Ergänzungsleistungen erfolgt.

Diesbezüglich rügen die

Beschwerdeführenden, dass ihnen die Vorinstanz im Wesentlichen vorwerfe, sich

vor der Pensionierung und damit in der Vergangenheit in wirtschaftlicher

Hinsicht nicht integriert zu haben. Da sie bereits pensioniert seien, dürfe dem

Kriterium der Teilhabe am Wirtschaftsleben bzw. am Erwerb von Bildung kein

entscheidendes Gewicht mehr beigemessen werden. Ferner hätten sie sich vor der

Pensionierung um eine Erwerbstätigkeit bemüht, allerdings ohne Erfolg. Aufgrund

der massiven Gesundheitsprobleme und der faktischen Probleme auf dem

Arbeitsmarkt aufgrund der Einreise im fortgeschrittenen Alter und als

Flüchtlinge mit anfänglichem Arbeitsverbot und später nur vorläufigem

Aufenthaltstitel sei ihnen die frühere Erwerbslosigkeit nicht oder nur

beschränkt vorwerfbar. Insgesamt lasse sich die von der Vorinstanz vorgenommene

starke Gewichtung dieses Aspekts nicht rechtfertigen.

3.2

Mit

Erreichen des ordentlichen Pensionsalters endet grundsätzlich die Pflicht zur

Aufnahme eines existenzsichernden Erwerbs (Laura Campisi/Roswitha Petry in:

Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die

Anwaltspraxis, 3. A., Basel 2022, § 21.28 Fn. 86). Jedoch kann

auch nach der Erreichung des Pensionsalters noch berücksichtigt werden, wenn

das Erwerbspotenzial vor der Pensionierung nur unzureichend ausgeschöpft und

mit der Pensionierung eine frühere Sozialhilfeabhängigkeit lediglich durch

Ergänzungsleistungen abgelöst wurde (VGr, 1. Februar 2023, VB.2022.00788, E. 5.4.3).

Insbesondere können auch bei schwer vermittelbaren bzw. kurz vor der

Pensionierung stehenden Ausländern und Ausländerinnen bis zur ordentlichen

Pensionierung zumindest entsprechende Suchbemühungen auf dem ersten

Arbeitsmarkt oder die regelmässige Teilnahme an Beschäftigungs- bzw.

Arbeitsintegrationsprogrammen erwartet werden (BGE 147 I 268 E. 5.3.2;

VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00557, E. 3.3). Die Überlegungen im

bundesgerichtlichen Entscheid 2C_60/2022 (= BGE 149 II 1 E. 4.7), wonach

nicht rückwirkend an eine in der Vergangenheit vorhandene, aber mittlerweile

abgeschlossene Sozialhilfeabhängigkeit angeknüpft werden kann, wenn zum

Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils die Sozialhilfeabhängigkeit (z.B.

aufgrund einer Pensionierung) nicht mehr besteht, betreffen den Widerruf einer

Niederlassungsbewilligung zufolge Sozialhilfeabhängigkeit (Art. 63 Abs. 1

lit. c AIG) bzw. den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung zufolge

Sozialhilfeabhängigkeit gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG

(vgl. hierzu BGr, 7. Februar 2023, 2C_642/2022, E. 3.3.2). Daraus

leiten die Beschwerdeführenden unter Bezugnahme auf eine Lehrmeinung (Corinne

Reber, Kein Widerruf von Bewilligungen bei Ergänzungsleistungsbezug, in:

Jusletter, 17. April 2023, Ziff. 5.2) ab, dass auch bei Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung eine bereits erfolgte Pensionierung zum Schluss

führen müsse, dass die geforderte Teilnahme am Wirtschaftsleben nicht mehr

erfüllt werden müsse, unabhängig davon, ob sie bis zum Bezug von Ergänzungsleistungen

Sozialhilfe bezogen hätten oder nicht. Ansonsten würde der vorangehende

Sozialhilfebezug durch die Bewilligungsverweigerung abgestraft, was im Licht

der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht angebracht sei, zumal

ehemalige Sozialhilfebeziehende nach dem Wechsel zur AHV/IV mit

Ergänzungsleistungen nicht mehr mit dem Widerruf wegen der bisherigen

Sozialhilfeabhängigkeit rechnen müssten. Diese Ausführungen lassen unberücksichtigt,

dass vorliegend über die Integration der Beschwerdeführenden im Sinn eines

Dauersachverhalts zu urteilen ist, weshalb in zulässiger Weise auch auf die

berufliche und wirtschaftliche Situation vor der Pensionierung abgestellt

werden darf. Denn für die Umwandlung einer vorläufigen Aufnahme in eine

Aufenthaltsbewilligung wird eine gewisse Integrationsleistung verlangt (vgl.

BGE 147 I 268 E. 5.3).

3.3

Zu

berücksichtigen bei der Prüfung der finanziellen Verhältnisse ist indes, ob

aufgrund des Alters, des Gesundheitszustands oder des asylrechtlichen

Arbeitsverbots nach Art. 43 AsylG die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder

am Erwerb von Bildung (Art. 58 Abs. 1 lit. d AIG) nicht möglich

war (Art. 31 Abs. 5 VZAE). Die Vorinstanz hatte daher den Einfluss

der gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführenden auf ihr Erwerbsleben zu

prüfen. Dabei gelangte sie zum Schluss, dass der Ehemann im Jahr 2018 aufgrund

seiner Krebsbehandlung während gewisser Zeit arbeitsunfähig gewesen sein

dürfte. Seine Nichterwerbstätigkeit in den früheren Jahren könne aber weder dadurch

noch mit seinem Alter von 45 Jahren bei der Einreise erklärt werden.

Bezüglich der Ehefrau hielt die Vorinstanz fest, dass die IV-Stelle der

SVA-Zürich mit Verfügung vom 27. Februar 2014 feststellte, dass bei der

Ehefrau für Tätigkeiten im Haushaltsbereich wie auch für jede andere Tätigkeit

eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 100 % festgestellt worden sei.

Ein IV-relevanter Gesundheitsschaden liege nicht vor. Da die Beschwerdeführerin

bereits seit 2005 bzw. 2010 in psychiatrischer Behandlung stehe und ihre

Brustkrebsdiagnose ebenfalls bereits im Jahr 2005 gestellt worden sei, sei

davon auszugehen, dass zumindest diese Krankheitsbilder in die Begutachtung der

IV-Stelle eingeflossen seien. Entsprechend sei auf deren Einschätzung bezüglich

der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin abzustellen. Zwar seien einige

Krankheitsbilder erst nach dem Februar 2014 dazugekommen. Allerdings habe die

behandelnde Ärztin Dr. med. H der Beschwerdeführerin keine

Erwerbsunfähigkeit attestiert. Insgesamt sei davon auszugehen, dass die

Beschwerdeführerin zwar gesundheitlich belastet gewesen sei und ist; davon, dass

sie seit ihrer Einreise durchgehend arbeitsunfähig oder auf Pflege des Ehemanns

angewiesen gewesen wäre, sei indes nicht auszugehen. Auch ihr Alter von 41

Jahren bei der Einreise habe einer Erwerbsaufnahme nicht entgegengestanden.

Bemühungen um eine Stelle auf dem ersten oder zweiten Arbeitsmarkt oder

wenigstens die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm zur Förderung der

Integration könne sie jedoch nicht aufweisen. Es liege daher ein ungenügender

Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben vor und es fehle an einer beruflichen

und wirtschaftlichen Integration der Beschwerdeführerin.

3.4

Hinsichtlich

der Auflistung der gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführenden kann vorab

auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2

in Verbindung mit § 70 VRG). Hinsichtlich des Beschwerdeführers ist

ergänzend Folgendes festzuhalten: Gemäss seinem Lebenslauf war der

Beschwerdeführer in seinem Heimatland während vielen Jahren als … tätig,

zuletzt bis einen Monat vor seiner Ausreise in einer Pizzeria in E. Ferner

verfügt er über einen Mittelschulabschluss mit Schwerpunkt … und verfügt über

einen Abschluss einer ... Nach seiner Einreise in die Schweiz konnte er

aufgrund des asylrechtlichen Arbeitsverbots vorübergehend nicht arbeiten (vgl. Art. 43

Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]). Nachdem er am 11. August

2003.

vorläufig aufgenommen wurde, war der Beschwerdeführer berechtigt, in der

ganzen Schweiz eine Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. dazu Art. 85a Abs. 1

AIG). Gleichwohl arbeitete er – mit Ausnahme der nicht einmal dreimonatigen

Erwerbstätigkeit im Jahr 2008 – bis zu seinem Rentenvorbezug im Oktober 2018

nicht. Von seiner vorläufigen Aufnahme bis zu seiner Krebserkrankung im Juli

2018.

vergingen 15 Jahre (zur Erkrankung siehe das Schreiben von Dr. med. H

vom 5. September 2023). In diesen Jahren waren keinerlei gesundheitliche

Einschränkungen ersichtlich, die den früher als … tätigen Beschwerdeführer in

der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert hätten. Die Diagnose der

Schwerhörigkeit auf dem linken Ohr wurde erst nach der Pensionierung im Jahr

2020.

gestellt, weshalb der Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit offengelassen werden

kann. Somit hat sich der Beschwerdeführer in den 15 Jahren vor seiner

frühzeitigen Pensionierung in keiner Weise um eine Erwerbstätigkeit bemüht. Bei

dieser Sachlage durfte die Vorinstanz annehmen, dass weder eine berufliche noch

eine wirtschaftliche Integration des Beschwerdeführers vorliege.

3.5

Die Beschwerdeführerin

leidet dagegen an multiplen gesundheitlichen Problemen, sowohl psychischer als

auch physischer Art. Im Jahr 2005 wurde ein Mammakarzinom diagnostiziert und

anschliessend operiert. Vom Zeitpunkt der vorläufigen Aufnahme im August 2003

bis zur Krebserkrankung im Jahr 2005 bzw. der erstmaligen Inanspruchnahme

psychotherapeutischer Hilfe ab März 2005 (siehe dazu den Arztbericht von Dr. med. I

vom 10. Mai 2023) sind keine gesundheitlichen Einschränkungen bei der

Beschwerdeführerin ersichtlich. Nach der Entfernung des Mammakarzinoms im Jahr

2005.

musste sich die Beschwerdeführerin einer Chemotherapie bis März 2006

unterziehen. Im Jahr 2005 und im Frühjahr 2006 war die Beschwerdeführerin

gesundheitlich stark angeschlagen. Dass sie in dieser Zeit keiner

Erwerbstätigkeit nachging, ist nachvollziehbar. In der Folge war sie

durchgängig in psychotherapeutischer Behandlung bei Dr. med. J (bis

11.

Dezember 2009) und anschliessend bei Dr. med. I (21. Dezember

2009.

bis heute). Am 8. Januar 2009 stellte die Beschwerdeführerin ein

IV-Begehren, welches mit Vorbescheid der IV-Stelle der SVA vom 27. Februar

2014.

abschlägig behandelt wurde. Dabei wurde gestützt auf ein im Januar 2014

erstelltes Gutachten festgestellt, dass für Tätigkeiten im Haushaltbereich wie

auch für jede andere körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere Tätigkeiten

eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 100% bestehe. Zu vermeiden seien Überkopfarbeiten

links und es bestehe ein Gewichtslimit 10–15 kg. Ein IV-relevanter

Gesundheitsschaden liege damit nicht vor. Der Vorbescheid wurde – in Ergänzung

des Sachverhalts gemäss Vorinstanz – mit Verfügung der IV-Stelle der SVA vom 15. September

2016.

bestätigt und das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin erneut

abgewiesen, wobei insbesondere eine posttraumatische Belastungsstörung verneint

wurde. Ob in die Verfügung vom 15. September 2016 auch die im Dezember

2015.

von Dr. med. K gestellte Diagnose einer partiellen Epilepsie

mitberücksichtigt wurde, ist unklar. Diesbezüglich ging die Fachärztin FMH

Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. med. I, in ihrem Bericht vom 29. Dezember

2015.

davon aus, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Epilepsie rund um

die Uhr von ihrem Ehemann überwacht werden müsse, da sie oft in Ohnmacht falle.

Zudem könne sie nicht alleine zu den Terminen kommen, sondern müsse von ihrem

Mann begleitet werden. Diese Situation konnte in der Folge offenbar entschärft

werden: Gemäss Arztbericht von Dr. med. H vom 18. Januar 2016

sei die antiepileptische Medikation gut eingestellt. Zur aktuellen Situation

führt Dr. med. H in ihrem Arztbericht vom 16. Mai 2023 aus, es

bestehe keine Pflegebedürftigkeit. Während die Patientin früher jedes Mal mit

Ehemann zur Besprechung gekommen sei, komme sie heute auch immer wieder allein

und würde auch allein Bus fahren. Dank täglichen Spaziergängen und gesunder

Ernährung gehe es der Patientin deutlich besser als vor ein paar Jahren. Im

Gegensatz dazu steht die Beurteilung von Dr. med. I vom 1. September

2023, wonach die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit in der freien

Wirtschaft voll arbeitsunfähig gewesen sei und es auch heute noch sei. Dies

aufgrund der psychischen Problematik wie panikartige Attacken und dissoziativen

Anfällen, sowohl tagsüber als auch in der Nacht mit Flashbacks, Intrusionen,

und hypoglykämischen Krisen im Rahmen von Diabetes Mellitus Typ II. In Bezug

auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin für die Zeit nach der Verfügung

der IV-Stelle vom 15. September 2016 bestehen somit widersprüchliche

Aussagen der behandelnden Ärztinnen. Indes darf zumindest für die Zeit nach der

erfolgreichen Chemotherapie (2006) und die darauffolgenden Jahre bis 2016

(letzte Verfügung der IV-Stelle) angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin

in dieser Zeitspanne keinen schwerwiegenden gesundheitlichen Einschränkungen

unterworfen war, die sie an einer Erwerbstätigkeit gehindert hätten. Während

rund zehn Jahren (2003–2004, 2007–2016) wäre der Beschwerdeführerin eine

Erwerbstätigkeit somit trotz gesundheitlicher Einschränkungen zuzumuten

gewesen. Auch in den Folgejahren blieb eine Erwerbstätigkeit aus bzw. sind

keinerlei Suchbemühungen für eine Arbeitsstelle dokumentiert. Die Vorinstanz

schliesst daher zu Recht, dass die Beschwerdeführerin wohl gesundheitlich belastet

gewesen sei, aber keine Hinweise auf eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit

vorliegen würden.

3.6

Um die

Sprachkenntnisse zu belegen, wird ein Zertifikat verlangt, das der

Ausländerin/dem Ausländer bescheinigt, die deutsche Sprache auf Niveau A1

(schriftlich und mündlich) zu beherrschen (vgl. Art. 77d Abs. 1 lit. d

VZAE; VGr, 1. Februar 2023, VB.2022.00788, E. 5.4.2; VGr, 21. Oktober

2020, VB.2020.00557, E. 3.1.2). Die Vorinstanz attestierte, dass der

Beschwerdeführer mittlerweile mündliche Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1

aufweise, schriftliche Sprachkenntnisse aber weiterhin nicht belege. Die

Beschwerdeführerin habe zuletzt 2015 an einem Deutschkurs teilgenommen und

seither keinerlei Bemühungen zum Sprach- bzw. Zertifikatserwerb mehr

unternommen. Die Beschwerdeführenden bestreiten diese Ausführungen der

Vorinstanz zum Spracherwerb nicht. Sie gehen allerdings davon aus, dass

aufgrund ihrer Pensionierung den Sprachkompetenzen kein entscheidendes Gewicht

mehr zugemessen werden dürfe. Vielmehr sei das Nichtvorhandensein eines

anerkannten Sprachzertifikats im Rentenalter zu hoch gewichtet worden. Zwar

trifft zu, dass altersbedingten Beeinträchtigungen beim Spracherwerb Rechnung

zu tragen ist. Dass dieses Kriterium ab dem Pensionsalter für die Integration

ohnehin keine Rolle mehr spiele (vgl. dazu Marc Spescha in: derselbe et al.,

Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 58a N. 8),

trifft nicht zu: Bei der Beurteilung der sprachlichen Integration ist nicht nur

eine zukunftsgerichtete Betrachtung vorzunehmen, sondern auch eine

Retrospektive (vgl. dazu BVGr, 16. August 2021, F-654/2020, E. 6.1 in

fine). Dass die Beschwerdeführenden heute in fortgeschrittenem Alter sind,

vermag nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass sie nach 22-jährigem

Aufenthalt in der Schweiz nur geringe Deutschkenntnisse aufweisen und die

sprachliche Integration äusserst mangelhaft ist. Der Beschwerdeführer besuchte

erst nach seiner Pensionierung einen ersten Sprachkurs; wieso er nicht vorher

in den Spracherwerb investierte, ist nicht erklärbar. Es ist ihm jedoch zugute

zu halten, dass er nach vier erfolglos in den Jahren 2019–2021 absolvierten

Deutschprüfungen am 8. Mai 2023 schliesslich die mündliche Prüfung auf dem

Niveau A1 bestanden hat.

3.7

Auch in Bezug auf die soziale

Integration vertreten die Beschwerdeführenden die Ansicht, dass dieser im

Pensionsalter kein nennenswertes Gewicht mehr zukomme. Denn den Lebensabend

würde man für gewöhnlich vermehrt im Kreis der Familie verbringen. Von einer

gelungenen sozialen Integration ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn ein von

der Familie unabhängiger, eigenständiger Freundeskreis besteht und eine über

die Familie hinausgehende Teilnahme am gesellschaftlichen Leben vorliegt. Auch

von Pensionierten ist zu erwarten, dass sie sich in sozialer Hinsicht

integrieren (vgl. dazu BGE 147 I 268 E. 5.3.3 betreffend eine im

Urteilszeitpunkt 67-jährige Beschwerdeführerin), insbesondere wenn sie – wie

die Beschwerdeführenden – bereits seit zwei Jahrzehnten in der Schweiz wohnen.

Die wenigen Schreiben von Nachbarn im Haus bestätigen lediglich, dass es sich

bei den Beschwerdeführenden um angenehme und freundliche Nachbarn handle. Im

Übrigen werden weitere ausserfamiliäre Kontakte nicht nachgewiesen, weshalb

keine über die Familie hinausgehende Teilnahme am gesellschaftlichen Leben

vorliegt (vgl. dazu BGE 147 I 268 E. 5.3.3).

3.8

Abgesehen

von einem Strafbefehl aus dem Jahr 2013, mit welchem der Beschwerdeführer wegen

einfacher Körperverletzung und Beschimpfung zu einer Geldstrafe von

20.

Tagessätzen à Fr. 30.- verurteilt wurde, ist davon auszugehen,

dass die Beschwerdeführenden die beiden Integrationskriterien «Beachtung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG)

und «Respektierung der Werte der Bundesverfassung» (Art. 58a Abs. 1 lit. b

AIG) erfüllen. Darin ist jedoch keine besondere Leistung zu erblicken, die die

fehlende wirtschaftliche und sprachliche Integration in einer Gesamtwürdigung

auszugleichen vermöchte. Insbesondere können diese Kriterien die fehlende

Teilnahme am Wirtschaftsleben und die mangelnde Sprachkompetenz nicht

aufwiegen, sofern es überhaupt möglich ist, ein bestimmtes Integrationsdefizit

durch andere (überdurchschnittlich gut erfüllte) Integrationselemente

auszugleichen (BGr, 3. Dezember 2021, 2C_158/2021, E. 6.6.1).

3.9

Nicht

einzugehen ist auf die geltend gemachte Unmöglichkeit der Wiedereingliederung

in die kosovarische Gesellschaft. Vorliegend geht es einzig um die Erteilung

einer Härtefallbewilligung; die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht nicht

zur Diskussion (vgl. dazu BVGr, 16. August 2021, F-654/2020, E. 6.3).

3.10

Die

Beschwerdeführenden rügen, die Familienverhältnisse in der Schweiz seien in der

Interessenabwägung nicht berücksichtigt worden. Insbesondere lebe hier ein

Sohn, der Schweizer Bürger sei und mit welchem sie ein sehr enges Verhältnis

pflegen würden. Da nicht über die Wegweisung der Beschwerdeführenden zu

befinden ist, kommt es nicht zu einer Trennung der Familie (vgl. BVGr, 16. August

2021, F-654/2020, E. 6.4). Das Familienleben kann nach wie vor ungehindert

gepflegt werden (siehe dazu auch E. 3.12).

3.11

Nach dem

Gesagten kann dem Einwand der Beschwerdeführenden, das Kriterium der

Integration sei in der Gesamtbeurteilung zu stark gewichtet worden,

insbesondere da nach ihrer Pensionierung weder der beruflichen noch der

sozialen oder sprachlichen Integration ein entscheidendes Gewicht mehr

beigemessen werden dürfe, nicht gefolgt werden. Zwar leben die

Beschwerdeführenden seit bald 23 Jahren in der Schweiz. Die lange

Anwesenheitsdauer korreliert allerdings nicht mit ihrem Integrationsgrad.

3.12

Die

Beschwerdeführenden bringen schliesslich vor, der Status als vorläufig

Aufgenommene bringe wesentliche Nachteile, weshalb überwiegende private

Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestünden. So

bestünden im Alltag praktische Probleme im gesellschaftlichen und rechtlichen

Verkehr, indem es z.B. nur möglich sei, eine Wohnung zu mieten, wenn der Sohn

auch noch im Mietvertrag aufgeführt sei. Weiter gäbe es die bekannten Nachteile

bei einem allfälligen Kantonswechsel und Einschränkungen bei der Reisefreiheit.

Letztere würde sie enorm belasten, weil sie gerne nochmals Ferien in ihrem

Heimatland verbringen würden. Überdies wohne dort auch ihre Tochter, die sie

seit 2015 nicht mehr gesehen hätten. Das erforderliche Rückreisevisum sei ihnen

vom SEM aber nicht erteilt worden.

Was die Stellung einer vorläufig aufgenommenen Person im

Inland betrifft, so ging das Bundesgericht davon aus, dass diese sowohl

rechtlich als auch faktisch mit der Stellung einer Person mit einer

Aufenthaltsbewilligung vergleichbar sei (BGE 147 I 268 E. 4.3). Mit Bezug

auf das internationale Reiseverhalten trifft es zu, dass vorläufig aufgenommene

Personen nur mit Bewilligung des SEM ins Ausland reisen können und ein

Rückreisevisum nur unter bestimmten Voraussetzungen, namentlich in Not- und

Sonderfällen oder aus humanitären Gründen, ausgestellt wird (vgl. Art. 9

der Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von

Reisedokumenten für ausländische Personen [RDV]; BGE 147 I 268 E. 4.2.2). Eine

Reise aus humanitären Gründen in den Heimat- oder Herkunftsstaat kann nur in

begründeten Fällen ausnahmsweise erlaubt werden. Ansonsten ist eine Reise aus

anderen Gründen in den Heimat- oder Herkunftsstaat ausgeschlossen (vgl. Art. 9

Abs. 6 RDV). Damit besteht zwar ein Rechtsnachteil gegenüber Personen mit

Aufenthaltsbewilligung. Einen Härtefall vermag die eingeschränkte

Reisetätigkeit jedoch nicht zu begründen (VGr, 21. Oktober 2020,

VB.2020.00557, E. 3.4.2): Im Kosovo lebt – soweit ersichtlich – nur noch

die Tochter der Beschwerdeführenden, welche für einen Besuch der Eltern in die

Schweiz reisen kann. Der jüngste Sohn D lebt in der Schweiz. Auch der

ältere Sohn der Beschwerdeführenden, F, lebt – soweit ersichtlich – in der

Schweiz, d.h. in L und ist hier niedergelassen (siehe … vom 9. September

2013).

3.13

Folglich

bestehen keine Hinweise darauf, dass die Vorinstanz ihr Ermessen

rechtsverletzend ausgeübt hätte und durfte den Beschwerdeführenden die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert werden.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden rügen weiter, dass ihnen vor Vorinstanz die unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung verweigert wurde. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig

aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel

kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 46).

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem

Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

4.2

Die Beschwerdeführenden bestreiten ihren Lebensunterhalt nebst der AHV mit

Ergänzungsleistungen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte erscheinen sie daher als

mittellos (vgl. Plüss, § 16 N. 41; BGr, 21. April 2017,

4A_696/2016, E. 3.2). Da eine Beurteilung des Härtefallgesuchs gestützt

auf Art. 84 Abs. 5 AIG aufgrund ihrer langen Anwesenheit angezeigt

war, kann ihr Begehren auch nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet

werden, weshalb sie Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren haben.

An der materiellen Beurteilung durch die Vorinstanz ändert

sich dabei nichts, weshalb den Beschwerdeführenden im Rekursverfahren zu Recht

keine Parteientschädigung zugesprochen wurde.

4.3

Unentgeltlichen Rechtsbeiständen

wird der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für

die amtliche Verteidigung entschädigt. Dabei werden die Bedeutung der

Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt. Auslagen werden

separat entschädigt (§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]). Als erforderlich ist

jener Zeitaufwand zu betrachten, den auch eine nicht bedürftige Person von

ihrer Rechtsvertretung vernünftigerweise erwartet hätte und zu dessen Zahlung

sie bereit gewesen wäre, um ihre Rechte im Verfahren zu wahren. § 3 der

Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) sieht

bei anwaltlicher Vertretung einen Stundensatz von Fr. 220.- vor; bei nicht

anwaltlicher Vertretung wird der Stundenansatz in der Regel halbiert (vgl. VGr,

4.

Oktober 2023, VB.2023.00491, E. 3.2).

Rechtsanwalt C machte in

seiner Honorarnote vom 17. Oktober 2023 einen Aufwand von 11,4 Stunden à Fr. 220.-

pro Stunde (total Fr. 2'508.-), geltend. Dieser zeitliche Aufwand

erscheint angemessen. Die geltend gemachten Auslagen von Fr. 75.25

erscheinen hoch, zumal sie pauschal festgelegt wurden (Kleinspesenpauschale von

3.

%). In ihrer Höhe können sie gerade noch akzeptiert werden. Dies ergibt

einen zu entschädigenden Aufwand von Fr. 2'782.15 (inklusive

Mehrwertsteuer von 7,7%) für das Rekursverfahren.

5.

Demzufolge ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen,

soweit die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

verweigerte. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihnen keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2

Die

Beschwerdeführenden ersuchen auch für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege.

Die Beschwerde war nicht offensichtlich aussichtslos und

Dispositiv

die Beschwerdeführenden sind mittellos. Demnach ist ihnen auch für das

Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

zu gewähren. Aus der Honorarnote vom 13. März 2024 ergibt sich ein Aufwand

von 6,1 Stunden à Fr. 220.- pro Stunde (total Fr. 1'342.-). Der

Aufwand erscheint angemessen. Auch in der Honorarnote für das

Beschwerdeverfahren addiert Rechtsanwalt C eine Kleinspesenpauschale zum

Aufwand hinzu, diesmal in der Höhe von 4 % des Aufwands, entsprechend Fr. 53.70.

Diese Auslagen können gerade noch akzeptiert werden. Dies ergibt einen zu

entschädigenden Aufwand von total Fr. 1'508.75 (inklusive Mehrwertsteuer

von 8,1%).

6.3 Abschliessend gilt es die

Beschwerdeführenden auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege

gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung der Dispositiv-Ziff. II

und III des Rekursentscheids Nr. 2023.0550 vom 3. November 2023 wird

das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen

und ihnen in der Person von Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Rechtsanwalt C wird für das Rekursverfahren mit Fr. 2'782.15

(inkl. MWST) aus der Staatskasse entschädigt. In teilweiser Abänderung von

Dispositiv-Ziff. IV werden die den Beschwerdeführenden auferlegten Kosten

des Rekursverfahrens einstweilen zufolge Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht der

Beschwerdeführenden nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Den

Beschwerdeführenden wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche

Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt C ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden auferlegt, unter solidarischer

Haftung für die gesamten Kosten. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung werden die Gerichtskosten jedoch einstweilen auf die

Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Rechtsanwalt C

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'508.75 (inkl. Mehrwertsteuer)

aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der

Beschwerdeführenden nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) die Gerichtskasse (zur Anweisung der Entschädigung).