Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00682

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00682

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. September 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

1. A,

2. B,

beide vertreten

durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. B, eine

1972 geborene Staatsangehörige Kosovos, ersuchte das Migrationsamt des Kantons

Zürich am 17. Oktober 2011 um Erteilung eines Visums zur Einreise und zur

Vorbereitung der Ehe mit dem 1952 geborenen Landsmann A, der seit 2004 im

Besitz einer Niederlassungsbewilligung war. Mit Verfügung vom 30. März

2012 wies das Migrationsamt das Gesuch ab, da von einem rechtsmissbräuchlichen

Handeln auszugehen sei und folglich nach dem Eheschluss kein Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung bestehe. Im anschliessenden Rekursverfahren verneinte

die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juli

2012 einen Anspruch auf Familiennachzug und wies den Rekurs von B und A,

die inzwischen im Kosovo geheiratet hatten, ab. Den dagegen erhobenen

Rechtsmitteln ans Verwaltungsgericht und ans Bundesgericht war kein Erfolg

beschieden (VGr, 20. Dezember 2012, VB.2012.00547, und BGr,

29. August 2013, 2C_75/2013). Während des Beschwerdeverfahrens war A

eingebürgert worden.

B. Am

27. Oktober 2014 und am 9. Februar 2017 ersuchten B und A erneut um

Bewilligung der Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an Erstere;

auf beide Gesuche trat das Migrationsamt nicht ein.

Am 2. März 2023 stellten B und A ein weiteres Gesuch

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an B im Rahmen des Familiennachzugs.

Mit Verfügung vom 19. Juli 2023 trat das Migrationsamt auch auf dieses

Gesuch nicht ein und ordnete an, dass B das schweizerische Staatsgebiet bis am

26. Juli 2023 verlassen müsse.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 13. Oktober 2023 wies die

Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab, soweit sie darauf

eintrat bzw. das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abschrieb

(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte B und A die Kosten des Rekursverfahrens

in Höhe von Fr. 875.- je zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung

(Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte ihnen in Dispositiv-Ziff. III

eine Parteientschädigung.

III.

A. B und A

erhoben am 15. November 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragten, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom

13.

Oktober 2023 aufzuheben und das Familiennachzugsgesuch gutzuheissen,

eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie

ersuchten zudem darum, die Kosten des Rekursverfahrens seien der Staatskasse

aufzuerlegen und B ein prozedurales Aufenthaltsrecht zu gewähren.

Mit Verfügung vom 16. November 2023 wies die

Abteilungspräsidentin das letztgenannte Gesuch ab und verpflichtete B zur

Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 2'070.-. Die Kaution

wurde in der Folge fristgerecht geleistet.

B. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 21. November 2023 auf Vernehmlassung. B

und A reichten am 10. und am 18. April 2024 weitere Unterlagen ein. Das

Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

C. Am

19.

April 2024 ersuchte B abermals um Bewilligung des Aufenthalts während

des Beschwerdeverfahrens, weil ihr Ehemann erkrankt sei und ihrer Pflege

bedürfe. Diesem Gesuch wurde am 23. April 2024 entsprochen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben

ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung

und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen. Dieser Anspruch erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend

gemacht wird, namentlich um Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt

zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG). Unter den Begriff des

Rechtsmissbrauchs fällt unter anderem die sogenannte Schein- oder

Ausländerrechtsehe, welche die Eheleute (oder zumindest jemand von ihnen) nur

zur Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte eheliche

Gemeinschaft zu beabsichtigen (vgl. BGr, 6. Mai 2021, 2C_197/2021,

E. 3.2.1; VGr, 12. Oktober 2023, VB.2023.00268, E. 2.2).

Die

Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe. Ob

eine solche vorliegt, entzieht sich dabei in der Regel dem direkten Beweis und

lässt sich nur durch Indizien erstellen (BGE 127 II 49 E. 5a, 122 II

289.

E. 2b; BGr, 4. April 2019, 2C_631/2018, E. 2.2). Solche

Indizien können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände des Kennenlernens,

eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende Wegweisung, das Fehlen einer

Wohngemeinschaft, ein erheblicher Altersunterschied, Schwierigkeiten in der

Kommunikation oder fehlende Kenntnisse über den anderen. Sie können aber auch

innere (psychische) Vorgänge betreffen (zum Ganzen BGr, 6. Mai 2021,

2C_197/2021, E. 3.2.3 mit Hinweisen, und 23. Februar 2021,

2C_1008/2020, E. 4.2 f.; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239,

E. 3.3, auch zum Folgenden). Sprechen die vorhandenen Indizien im Rahmen

einer Gesamtbetrachtung für eine Täuschungsabsicht im Zeitpunkt der

Bewilligungserteilung bzw. haben sich die Hinweise für einen

ausländerrechtlichen Tatbestand so verdichtet, dass von seinem Vorliegen

ausgegangen werden kann, obliegt es der zur Mitwirkung verpflichteten Person

(Art. 90 AIG), die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das Erwecken

erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (BGr, 3. Dezember

2020, 2C_723/2020, E. 4.3.2, und 4. April 2019, 2C_631/2019,

E. 2.3; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.2).

3.

3.1

Der

Beschwerdegegner wies ein erstes Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung

der Einreise zur Vorbereitung der Heirat und zum Verbleib beim Beschwerdeführer

am 30. März 2012 wegen Rechtsmissbrauchs ab. Die betreffende Verfügung

wurde sowohl von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen wie auch vom

Bundesgericht rechtskräftig bestätigt. Letzteres erwog dazu in seinem Urteil

vom 29. August 2013 (2C_75/2013), dass der Schluss der Vorinstanzen auf

eine Scheinehe nachvollziehbar begründet sei, wobei besonders der zeitliche

Ablauf der Ereignisse hervorsteche. So hätten die Eheleute den Entschluss zur

Heirat nach ihrer eigenen Schilderung nur wenige Wochen nach der ersten

(telefonischen) Kontaktaufnahme gefällt, und zwar am Tag, nachdem sie erstmals

über Video-Chat miteinander kommuniziert hätten; weniger als ein halbes Jahr

später und noch vor der ersten persönlichen Begegnung habe die

Beschwerdeführerin ein Einreisegesuch gestellt. Die Eheleute wiesen sodann

einen Altersunterschied von über 20 Jahren auf, hätten sich

widersprüchlich und unklar zu den Umständen ihres Kennenlernens geäussert und

Dispositiv

wüssten kaum etwas voneinander. Es liege demnach keine Familien- bzw.

Ehegemeinschaft vor, sodass die Vorinstanzen zu Recht einen Anspruch auf

Familiennachzug verneint hätten.

In der Folge ersuchten die Beschwerdeführenden wiederholt

vergeblich um Wiedererwägung der Verfügung vom 30. März 2012, damit sie

ihr Eheleben in der Schweiz pflegen können. Das streitgegenständliche letzte

Gesuch datiert vom 2. März 2023.

3.2 Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax/Stefan Schlegel,

Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A.,

Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496). Unabhängig davon, ob

eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als

Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007,

VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch

bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige

Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1, 136

II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden

deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder

die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben

oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss

§§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die

ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu

machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder dafür keine

Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022, 2C_861/2021,

E. 3.2; VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 2.2 mit

Hinweisen).

Wird nach einer Bewilligungsverweigerung wegen Scheinehe

bzw. rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine Ehe geltend gemacht, es liege nun

(wiederum) eine tatsächlich gelebte Ehe vor (sogenannte "amor

superveniens"), kann dies eine neue Tatsache darstellen, die ein

Rückkommen auf die rechtskräftig gewordene Wegweisung rechtfertigt.

Praxisgemäss gelten jedoch erhöhte Anforderungen an den Nachweis der

tatsächlich gelebten Ehe. Es ist in überzeugender Weise darzutun, dass die

Qualität der Beziehung eine entscheidende Wendung genommen hat und nunmehr eine

echte Ehegemeinschaft vorliegt (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2024, 2C_343/2023,

E. 3.2 – 7. Dezember 2016, 2C_900/2016, E. 2.1 – 19. Februar

2016, 2C_731/2015, E. 2.1).

3.3 Die

Beschwerdeführenden begründeten ihr Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin vom 2. März 2023 im

Wesentlichen damit, dass sie sich nunmehr seit über zehn Jahren nach Kräften

bemühten, die Möglichkeit zu erhalten, "ihrer Ehe auch in tatsächlicher

Hinsicht Geltung zu verschaffen und durch ein gemeinsames Eheleben ihrer

innigen Verbundenheit Ausdruck verleihen zu können". Selbst wenn die

seinerzeitige Annahme, es bestünden diverse Indizien für eine Scheinehe,

richtig gewesen wäre, zeigten ihre Bemühungen während der letzten Jahre, die

wiederholten Nachzugsgesuche, ihre regelmässigen Besuche und ihr Kontakt via

Telefon und anderer Kommunikationsmittel, "dass ihre Ehe auf einer innigen

Verbundenheit beruhe" und sie "völlig unabhängig von

migrationsrechtlichen Überlegungen" zusammenleben wollten.

Zum Beleg dieser Ausführungen reichten die

Beschwerdeführenden verschiedene Flugtickets, Fotografien von sich, Briefe

sowie ein (kurzes) Protokoll ihrer Kommunikation via den Chat-Dienst Viber ein.

Vor Verwaltungsgericht legten sie ausserdem drei Berichte der Klinik für

Urologie des Universitätsspitals Zürich (USZ) vom 30. Mai 2014, vom

18. August 2014 und vom 16. Oktober 2017 zu den Akten, woraus

hervorgeht, dass sich der Beschwerdeführer dort wiederholt hat untersuchen bzw.

behandeln lassen wegen eines unerfüllten Kinderwunsches. Den ärztlichen

Berichten zufolge hatte sich der Beschwerdeführer im Rahmen verschiedener

Konsultationen dahingehend geäussert, seit 2012 mit einer im Kosovo lebenden

Frau verheiratet zu sein und sie vier- bis fünfmal pro Jahr zu besuchen, wobei

es während der Besuche täglich zu Geschlechtsverkehr komme. Sie wünschten sich

seit Jahren ein Kind und hätten deshalb in der gemeinsamen Heimat auch schon

zweimal eine künstliche Befruchtung vornehmen lassen.

3.4 Mit der

Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die eingereichten (undatierten)

Fotografien, die die Beschwerdeführenden miteinander zeigen, wenig

aussagekräftig sind und kaum als Beleg für ihre angeblich seit Jahren gelebte

eheliche Beziehung taugen. Gleiches gilt für die von den Ehegatten sowie

Bekannten bzw. Freunden von ihnen eingereichten Briefe, wurden diese doch

unstreitig eigens für das vorliegende Verfahren verfasst und wirken sie, als

hätten sich die Verfasserinnen bzw. Verfasser an einer gemeinsamen Vorlage

orientiert. Das dem Gericht vorliegende Chat-Protokoll wiederum spricht sogar eher

gegen eine gelebte Beziehung ebenso wie das Fehlen jeglicher weiteren

persönlicher Korrespondenz der Eheleute.

Allerdings gaben die Beschwerdeführenden bereits

anlässlich ihrer Befragungen zur Beziehung im Jahr 2011 bzw. 2012

übereinstimmend an, sich Kinder zu wünschen bzw. in erster Linie wegen ihres

gemeinsamen Kinderwunsches eine Beziehung eingegangen zu sein. Die vor

Verwaltungsgericht eingereichten neuen Belege zeugen von diesem Kinderwunsch

jedenfalls des Beschwerdeführers, wobei dessen Aussagen gegenüber dem

berichterstattenden Oberarzt der Klinik für Urologie des USZ nicht als

zielgerichtet erscheinen. Unbestritten ist ausserdem, dass der Beschwerdeführer

während der letzten Jahre regelmässig in den Kosovo reiste, sich dort jeweils

für mehrere Wochen pro Jahr aufhielt und sich bei dieser Gelegenheit – wovon

die Fotografien in den Akten zeugen – zumindest wiederholt mit der

Beschwerdeführerin traf. Die genannten Tatsachen sind geeignet, die Beziehung

zwischen den Beschwerdeführenden in einem neuen Licht erscheinen zu lassen und

damit Grund für eine materielle Neubeurteilung der Frage zu bilden, ob zwischen

ihnen eine Scheinehe oder eine tatsächlich gelebte Ehe besteht. Wie das

Bundesgericht denn auch jüngst in einem Urteil vom Juni 2024 betonte, sind die

Anforderungen an die Darlegung einer wesentlichen Änderung der Umstände in

Fällen wie dem vorliegenden in Relation zur seit dem ursprünglichen Entscheid

vergangenen Zeit zu setzen: Je weiter dieser zurückliegt, desto eher ist eine

wesentliche Tatsachenänderung anzunehmen und desto weniger hoch sind die

entsprechenden Beweisanforderungen anzusetzen (BGr, 12. Juni 2024,

2C_343/2023, E. 4.5, auch zum Folgenden). Vorliegend qualifizierte der

Beschwerdegegner die Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden erstmals im

März 2012 als Scheinehe. Letztmals zu ihrer Ehe befragt worden waren die

Eheleute kurz zuvor Ende 2011 bzw. Anfang 2012, das heisst vor über 12 Jahren.

In den darauffolgenden weiteren Gesuchsverfahren wurden die Voraussetzungen

einer materiellen Neubeurteilung jeweils verneint und keine Beweise abgenommen.

Angesichts der seit der erstmaligen Gesuchsabweisung vergangenen Zeit darf eine

geltend gemachte wesentliche Änderung der Umstände hier nicht leichthin

verneint werden. Der Beschwerdegegner hätte zumindest dem Gesuch um Anhörung

der Beschwerdeführenden stattgeben müssen. Bei den Motiven der ehelichen Verbindung

handelt es sich um (innere) persönliche Umstände. Entsprechende äussere

Indizien sind naturgemäss nur von beschränkter Beweiskraft und typischerweise

mit Unklarheiten verbunden. Eine Klärung der Ehemotive durch eine mündliche

Anhörung erweist sich daher unter Umständen als sinnvoll. Dies trifft gerade

für den vorliegenden Fall zu, in dem es wesentlich darum geht, auf welchen

Motiven die geltend gemachte und teilweise dokumentierte Kontaktpflege zwischen

den Beschwerdeführenden beruht. Dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die

erstmalige Beurteilung dieser Frage geht, ändert daran nichts. Durch die

Verweigerung einer persönlichen Anhörung verletzte der Beschwerdegegner somit

das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18. April 1999 [SR 101]) der Beschwerdeführenden.

3.5 Die

Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Sache zum Neuentscheid an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Der Beschwerdegegner hat hierfür vorab den Sachverhalt in

Anwendung von § 7 VRG weiter abzuklären und in diesem Zusammenhang

namentlich die Beschwerdeführenden zu ihrem Eheleben anzuhören.

4.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei

offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu

behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch

entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.

mit Hinweisen; Marco Donatsch, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5).

Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens sind daher dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für

beide Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- (inklusive

Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird,

ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) zulässig (vgl. BGr, 29. August 2013,

2C_75/2013, E. 1.1 f.).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen.

Letztinstanzliche

kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von

Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477

E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des

Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 13. Oktober 2023 und die Verfügung

des Beschwerdegegners vom 19. Juli 2023 werden aufgehoben. Die Sache wird im

Sinn der Erwägungen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem

Entscheid an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids der Sicherheitsdirektion

vom 13. Oktober 2023 werden die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt

Fr. 875.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Die von der

Beschwerdeführerin geleistete Kaution wird ihr nach Rechtskraft dieses Urteils

zurückerstattet.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-

zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) die Gerichtskasse (zwecks

Rückzahlung der Kaution).