Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00756

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2023.00756

Beschluss

der 1. Kammer

vom 8. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A SA,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadtspital

Zürich Triemli,

Beschwerdegegner,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Stadtspital

Zürich eröffnete mit Publikation vom 15. September 2023 ein offenes

Submissionsverfahren für den Lieferauftrag "Beschaffung von Zimmermobiliar

für Stadtspital Zürich Waid". Die Vergabe wurde in zwei Lose unterteilt.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 25. Oktober 2023 sind zehn Angebote

eingegangen, darunter – für das Los 2 – dasjenige der A SA zu einem

Eingabepreis von Fr. 147'060.- (exkl. MWST). Mit undatierter

Verfügung wurde der Zuschlag für das Los 2 zum (bereinigten) Preis von Fr. 244'500.-

(exkl. MWST) an die B AG vergeben und mit Schreiben vom 14. Dezember

2023 versandt.

Erwägungen

II.

Die A SA

gelangte mit Beschwerde ("Einspruch") vom 22. Dezember 2023 an

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und machte geltend, es widerspreche

den Grundsätzen des öffentlichen Beschaffungswesens, insbesondere den

Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen

sowie der Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen,

dass sie nicht zur Bemusterung eingeladen worden sei.

Mit

Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2024 beantragte das Stadtspital Zürich,

die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Ansetzung der Replikfrist mittels Präsidialverfügung

der Abteilungspräsidentin vom 9. Januar 2024 konnte der A SA am 10. Januar

2024.

(erster Versand) bzw. 15. Januar 2024 (zweiter Versand) per

Gerichtsurkunde nicht zugestellt werden. Die Sendung wurde jeweils mit dem

Vermerk "Keine Nachsendung ins Ausland möglich" retourniert. Mit

Schreiben vom 17. Januar 2024 wurde der A SA per Einschreiben und per

A-Post mitgeteilt, dass die Replikfrist am 16. Januar 2024 zu laufen

begonnen habe. Die A SA liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Zuschlagsempfängerin hat sich zu

keinem Zeitpunkt vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss

Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) werden Vergabeverfahren,

die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende

Dispositiv

geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach altes Recht.

Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt

weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Mit ihrer

Beschwerde macht die Beschwerdeführerin nur geltend, dass sie zur Bemusterung

hätte eingeladen werden müssen.

In Ziff. 3.4 der Ausschreibungsunterlagen (Pflichtenheft)

heisst es, dass jene Anbieterinnen, die nach der Prüfung der Zuschlagskriterien

eine reelle Chance auf den Zuschlag hätten, spätestens bis 31. Oktober

2023 zu einer ''Teststellung (Bemusterung)'' eingeladen würden.

Die Beschwerdeführerin erreichte aufgrund der Bewertung gemäss

der in Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer

Gewichtung genannten Zuschlagskriterien "Preis", "Qualität"

und "Nachhaltigkeit" Rang 4 von 5 der im Los 2 bewerteten Angebote.

Mit 320 Punkten liegt sie 60 Punkte bzw. mehr als 15 % hinter der

Mitbeteiligten, die 380 Punkte erhielt. Die Beschwerdeführerin wendet sich

nicht substanziiert gegen die Bewertung ihres Angebots gemäss der

Zuschlagskriterien durch den Beschwerdegegner. Sie bringt bloss allgemein und

ohne Bezug auf die konkret vorgenommene Bewertung vor, dass eine objektive

Bewertung des Produktes – insbesondere in Bezug auf Qualität, Haptik "und

der praktischen Seite" – nicht ohne Bemusterung möglich sei. Die

Beschwerdeführerin macht dabei nicht geltend, dass bzw. weshalb ihr Angebot insbesondere

bezüglich des Zuschlagskriteriums ''Qualität'' besser hätte bewertet werden

müssen als die Angebote der drei besser bewerteten Anbieterinnen. Auch wenn die

Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen würde, hätte sie (selbst bei

einer – ohnehin nicht beantragten – Wiederholung der Bewertung und einer

Zulassung zur Testmusterung) keine realistische Aussicht auf den Zuschlag, da

sie zahlreiche Muss-Kriterien nicht erfüllt. Es fehlt somit an einem

schutzwürdigen Interesse an der Beschwerdeführung (vgl. VGr, 1. Februar

2016, VB.2015.00733, E. 2.3 mit Hinweis). Auf die Beschwerde ist deshalb mangels

Legitimation nicht einzutreten.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin

als unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Angesichts der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4

Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 angemessen zu reduzieren.

Mangels besonderen Aufwands ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Der

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen

(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni

2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1. Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 1'630.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es wird

keine Parteientschädigung

zugesprochen.

5. Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien und die Mitbeteiligte;

b) die WEKO.