Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00024

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00024

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. Juli 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Dumenig Stiffler.

In Sachen

A vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug

(Einreise zum Verbleib beim Vater),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 2004 geborener ägyptischer Staatsangehöriger.

Er ist der Sohn von C (geboren 1962), der seit 2003 in der Schweiz lebt und

seit 2008 über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt. A besitzt seit dem

3. Juni 2022 eine Aufenthaltsbewilligung in Slowenien und ist im dortigen

Einwohnermelderegister eingetragen.

Am 1. März 2023 ersuchte C das Migrationsamt des

Kantons Zürich unter dem Titel des Familiennachzugs um eine Einreisebewilligung

für A. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 15. August

2023 ab.

Erwägungen

II.

Einen von A gegen die Verfügung des Migrationsamts vom

15.

August 2023 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons

Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 2023 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 19. Januar 2024 an das

Verwaltungsgericht beantragte A unter Entschädigungsfolge die Aufhebung des

Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom 5. Dezember 2023 und der

Verfügung des Migrationsamts vom 15. August 2023, die Erteilung einer

Einreisebewilligung zum Verbleib beim Vater und die ausgangsgemässe

Neuverlegung der Kosten für das Rekursverfahren. Eventualiter sei die Sache

zwecks weiterer Abklärungen an das Migrationsamt zurückzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 22. Januar 2024 wurde A

aufgrund seines Wohnsitzes im Ausland aufgefordert, eine Kaution von Fr. 2'070.-

zu leisten. Diese ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht ein.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete mit Schreiben vom

24.

Januar 2024 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine

Stellungnahme ein. A hielt mit Stellungnahmen vom 31. Januar 2024,

29.

Februar 2024 und 30. Mai 2024 an seinen Anträgen fest und reichte

weitere Unterlagen zu den Akten.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Vater

des Beschwerdeführers ist Schweizer Staatsbürger, womit sich der Anspruch auf

Familiennachzug des Beschwerdeführers nach Art. 42 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) richtet. Nach

Art. 42 Abs. 2 AIG haben ausländische Familienangehörige von

Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im Besitz einer dauerhaften

Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde. Als Familienangehörige gelten dabei unter anderem der

Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die unter 21 Jahre alt sind

oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 42 Abs. 2 lit. b AIG).

2.2

Es ist im

vorliegenden Fall unbestritten, dass der zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung

18-jährige Beschwerdeführer unter diesem Titel grundsätzlich Anspruch auf

Dispositiv

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. So verfügt er über eine

Aufenthaltsbewilligung in Slowenien, die ihm am 23. Januar 2023

ausgestellt wurde und die bis am 10. August 2025 befristet ist, womit

diese als dauerhaft zu qualifizieren ist (vgl. VGr, 20. Mai 2020,

VB.2020.00066, E. 2.1 f.; offen gelassen in BGr, 27. Juli 2021,

2C_574/2020, E. 4.4). Entsprechend ist auch keine Nachzugsfrist zu

beachten (Art. 47 Abs. 2 AIG).

3.

3.1 Ansprüche

nach Art. 42 AIG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht

werden, namentlich um die Vorschriften dieses Gesetzes über die Zulassung und

den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG) oder wenn

Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b

AIG).

3.2 Mit Art. 42

Abs. 2 AIG wollte der Gesetzgeber den Familiennachzug für Schweizer Bürger

gleich regeln wie denjenigen für EU-Angehörige gemäss dem ursprünglichen

Verständnis des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten

andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681; vgl. BGE 136 II 120 E. 3.3.1; "Akrich"-Rechtsprechung).

Vorliegend geht es jedoch nicht um eine Bewilligung gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen,

sondern um eine Bewilligung, die alleine auf Landesrecht beruht. Das Freizügigkeitsabkommen

ist somit bei der Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots im Zusammenhang mit Art. 42

AIG zwar vergleichsweise miteinzubeziehen, dennoch handelt es sich beim

vorliegenden Familiennachzug um eine rein interne Angelegenheit der Schweiz

(vgl. BGr, 27. Juli 2021, 2C_574/2020, E. 5.1).

3.3 Das Verbot

des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im

Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich

geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der

Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht

schützen will. Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint aber

rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert

werden. Der Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein, um einem formal gültigen

Anspruch ausnahmsweise den Rechtsschutz zu versagen. Auf ein

rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann nur geschlossen werden, wenn dafür

eindeutige Hinweise bestehen (vgl. zum Ganzen und mit zahlreichen Hinweisen

BGr, 27. Juli 2021, 2C_574/2020, E. 5.2).

3.4 Die

Behörden müssen den Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären;

der Untersuchungsgrundsatz wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der

Parteien relativiert (Art. 90 AIG; vgl. § 7 Abs. 2 VRG). Diese

Mitwirkungspflicht kommt insbesondere bei der Ermittlung von Tatsachen zum

Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre

Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (BGE 124 II 361 E. 2b; BGr, 8. Oktober 2020, 2C_651/2020, E. 3.1). Dies

gilt umso mehr, wenn bereits gewichtige Hinweise vorliegen, die auf ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten schliessen lassen; dann wird von den

betroffenen Personen erwartet, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und

belegen, welche ein rechtskonformes Verhalten nachvollziehbar erscheinen lassen

(vgl. BGr, 16. September 2019, 2C_186/2019, E. 4.5, und 29. November

2018, 2C_381/2018, E. 4.4; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00350, E. 2.3

[je mit Hinweisen]).

4.

4.1 Sinn und Zweck von Art. 42 AIG ist der

Familiennachzug von Angehörigen, die einen Aufenthalt geltend machen oder

haben, welcher der Intention des Freizügigkeitsabkommens entspricht. Die

Ausübung von Freizügigkeitsrechten ist grundsätzlich nicht von Absichten

abhängig, aus denen sie ausgeübt werden. Jedoch wird vorausgesetzt, dass das

Freizügigkeitsrecht zu den von ihm verfolgten Zwecken beansprucht wird (BGr,

29. Oktober 2018, 2C_688/2017, E. 4.4). Die Grundidee des Freizügigkeitsabkommen

ist der Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit im EU-Raum und die Gewährleistung der

hierzu nötigen Mobilität. Nicht im Sinn der Gesetzgebung ist jedoch, den

Familiennachzug von Drittstaatsangehörigen bedingungslos zuzulassen (zum Ganzen

VGr, 20. Mai 2020, VB.2020.00066, E. 4.1, und VGr, 26. August

2020, VB.2020.00174, E. 4.4.1).

4.2 So verweigerten das Verwaltungsgericht und das

Bundesgericht in einem vom Beschwerdegegner angeführten Fall (BGr,

27. Juli 2021, 2C_574/2020; VGr, 20. Mai 2020, VB.2020.00066) den

sich bereits im Rentenalter befindenden Eltern des dortigen Beschwerdeführers

die Aufenthaltsbewilligung aufgrund Rechtsmissbrauchs, nachdem diese in Polen

Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit erhalten hatten und danach gestützt

auf Art. 42 Abs. 2 AIG den Familiennachzug zu ihrem Schweizer Sohn

beantragten. Aus den spezifischen Umständen des Falles (Alter der Eltern des

Beschwerdeführers, tiefer Lohn, dubioser Arbeitgeber, kurze Arbeitstätigkeit,

früheres erfolgloses Nachzugsgesuch in der Schweiz, Wohnsituation in Polen in

einem kleinen untervermieteten Zimmer) wurde geschlossen, dass die Eltern des

Beschwerdeführers nie einen dauerhaften Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit in

Polen geplant hatten und sich stattdessen nur nach Polen begaben, um die

Bestimmungen für den Rentnernachzug aus einem Drittstaat in die Schweiz umgehen

zu können. Mit anderen Worten hätten die Eltern ihre dauerhafte

Aufenthaltsbewilligung in einem Staat mit Freizügigkeitsabkommen nicht

zweckkonform genutzt, womit ihre Berufung auf Art. 42 Abs. 2 AIG

rechtsmissbräuchlich sei (BGr, 27. Juli 2021, 2C_574/2020, E. 6.4).

4.3 Der vorliegende Fall unterscheidet sich hiervon

insofern, als dass der Beschwerdeführer seine Aufenthaltsbewilligung in

Slowenien nicht zur Erwerbstätigkeit, sondern im Rahmen eines Familiennachzugs

zu seinem Vater erhielt (vgl. der Vermerk "Family member of citizen of

Swiss confederation" auf der Bewilligung). Sinn und Zweck des

Familiennachzugs ist es, das Zusammenleben der Familie zu ermöglichen und

rechtlich abzusichern (VGr, 25. August 2021, VB.2021.00020, E. 3.3;

BBl 2002 3709, S. 3751; für Familiennachzüge basierend auf europäischem

Recht vgl. Urteil EuGH C-127/08 vom 25. Juli 2008 Metock Rn. 89).

Angesichts der Indizienlage ist es jedoch auch hier offensichtlich, dass bei

der Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in Slowenien nicht der Familiennachzug

dorthin im Vordergrund stand, sondern damit einzig ein Aufenthaltstitel in der

Schweiz erreicht werden sollte:

4.3.1

So ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer jemals einen

dauerhaften Verbleib in Slowenien beabsichtigte. Während zumindest eine zeitweise

tatsächliche Hausgemeinschaft mit dem Vater in Slowenien als belegt gelten kann

(vgl. Bestätigung der Nachbarin, Wohnsitzbescheinigung des Vaters an der slowenischen

Wohnadresse des Beschwerdeführers), hat der Beschwerdeführer auch nach

Anmeldung in Slowenien seine Schulbildung durch (Online-)Unterricht an einer

ägyptischen Schule fortgesetzt und sich nicht um den Spracherwerb bemüht. Eine

erste entsprechende Kursanmeldung datiert vom 19. Januar 2024 und erfolgte

damit erst eineinhalb Jahre nach Erhalt der Aufenthaltsbewilligung und bereits

unter dem Eindruck des laufenden Verfahrens. Auch weitere

Integrationsbemühungen wurden erst aufgenommen, als der Vorwurf des

Rechtsmissbrauchs aufgrund der Entscheide des Beschwerdegegners und der

Vorinstanz bereits im Raum stand. Der Beschwerdeführer unternahm zudem in der

kurzen Zeit zwischen der behaupteten Wohnsitznahme in Slowenien im Juni 2022 und

der Stellung des Nachzugsgesuchs für die Schweiz im März 2023 zahlreiche Auslandsreisen,

was die Absicht des dauerhaften Verbleibs in Slowenien ebenfalls in Frage

stellt.

4.3.2

Stattdessen liegen klare Hinweise vor, dass die Absicht des

Beschwerdeführers bei der Wohnsitznahme in Slowenien einzig darin bestand, sich

über Art. 42 Abs. 2 AIG einen Aufenthaltstitel für die Schweiz zu

verschaffen. Hierfür spricht zunächst, dass der Beschwerdeführer als

Volljähriger unter dem Titel von Art. 42 Abs. 1 AIG nicht mehr direkt

aus Ägypten zu seinem Vater in die Schweiz hätte nachgezogen werden können. Auch

als er noch minderjährig war, waren die Fristen (vgl. Art. 47 Abs. 1

AIG) für einen solchen Nachzug schon seit längerer Zeit abgelaufen, und dass

ein wichtiger familiärer Grund für einen nachträglichen Nachzug vorgelegen

hätte, ist nicht ersichtlich.

4.3.3

Sodann verging nur sehr wenig Zeit zwischen dem Erhalt einer

Aufenthaltsbewilligung in Slowenien und der Beantragung des Nachzugs in die

Schweiz. Während dem Beschwerdeführer eine erste (auf fünfeinhalb Monate

befristete) Aufenthaltsbewilligung am 3. Juni 2022 erteilt wurde, erhielt er

am 23. Januar 2023 eine bis im August 2025 gültige Aufenthaltsbewilligung.

Nur gerade zwei Wochen später wandte sich der Beschwerdeführer am

8. Februar 2023 mit einer Terminanfrage betreffend einen Familiennachzug

in die Schweiz an die schweizerische Botschaft in Wien. Diesbezüglich bringt er

vor, aus dieser zeitlichen Nähe sei nichts abzuleiten, da er auch schon mit der

Aufenthaltsbewilligung vom 3. Juni 2022 eine dauerhafte

Aufenthaltsbewilligung in einem FZA-Staat gehabt habe und unter Art. 42 Abs. 2

AIG den Nachzug in die Schweiz hätte beantragen können, wenn dies denn von

Beginn weg seine Absicht gewesen wäre.

Dies überzeugt nicht. Wann eine

dauerhafte Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 42 Abs. 2 AIG vorliegt,

ist im Bundesrecht nicht definiert. Während gewisse Stimmen in der Lehre (Marc Spescha in: derselbe et al., Kommentar Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 42 N. 7) und das Verwaltungsgericht (VGr,

20. Mai 2020, VB.2020.00066, E. 2.1) Aufenthaltsbewilligungen, die zu

einem längeren Aufenthalt als drei Monate berechtigten, als dauerhaft

qualifiziert haben, wurde diese Frage vom Bundesgericht bislang nicht

beantwortet respektive offengelassen (BGr, 27. Juli 2021,

2C_574/2020, E. 4.4). Der Beschwerdeführer konnte sich vor diesem

Hintergrund nicht sicher sein, dass seine erste, auf fünfeinhalb Monate

befristete Aufenthaltsbewilligung in Slowenien von den Schweizer Behörden als

"dauerhafte Aufenthaltsbewilligung" im Sinn von Art. 42 Abs. 2

AIG qualifiziert würde und ihm den Nachzug in die Schweiz ermöglichte.

Entsprechend lässt sich das Zuwarten mit dem Nachzugsgesuch bis nach dem Erhalt

einer deutlich länger befristeten Aufenthaltsbewilligung in Slowenien am

13. Januar 2023 durch diesen Umstand erklären und nicht durch eine

ursprüngliche Absicht zum dauerhaften Verbleib in Slowenien, die sich

nachträglich geändert hat.

4.3.4

Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer im Übrigen vor, sein Vater habe

sich vornehmlich wegen seines Unternehmens, der D AG, welches eine

Niederlassung in Ljubljana betreibe, in Slowenien aufgehalten. Nun verlagere

sich die Geschäftstätigkeit des Vaters aber stetig weg von Slowenien. Gegenüber

von chinesischen Konkurrenten seien europäische Unternehmen wie die D AG im

Bereich ... nicht länger konkurrenzfähig, weshalb sich der Vater in Zukunft

mehr auf seine anderen Geschäftstätigkeiten in der Schweiz und Ägypten habe fokussieren

wollen. Es ist aber nicht glaubhaft, dass diese Entwicklung genau Anfang 2023,

und damit nachdem sich der Beschwerdeführer gerade erst seit sechs Monaten in

Slowenien aufgehalten hatte, einen Einfluss auf die Lebensgestaltung dessen

Vaters gehabt habe und dieser deshalb vermehrt Zeit in der Schweiz verbringen

wollte, während dies im Sommer 2022 beim Nachzug des Beschwerdeführers nach

Slowenien noch nicht absehbar gewesen sein soll. Einer der vom Beschwerdeführer

angeführten Zeitungsartikel legt dar, dass der erwähnte Verdrängungseffekt auf

dem Markt für ... bereits seit 2010 ersichtlich sei. Entsprechend ist auch

deshalb davon auszugehen, dass seitens des Beschwerdeführers gar nie eine

Absicht zum dauerhaften Verbleib in Slowenien bestand.

4.3.5

Aus den genannten Umständen ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer die

dauerhafte Aufenthaltsbewilligung in Slowenien bloss beanspruchte, um

anschliessend in die Schweiz ziehen zu können. Damit liegt jedoch

keine zweckkonforme Nutzung einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung vor und

selbst wenn vorliegend die formellen Kriterien von Art. 42 Abs. 2 AIG

erfüllt sein sollten, ist das Verhalten gesamthaft nicht schützenswert (vgl. BGr,

27. Juli 2021, 2C_574/2020, E. 6.4). Der Anspruch auf

Familiennachzug des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 42 Abs. 2 AIG

wurde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht und ist damit erloschen (Art. 51

Abs. 1 lit. a AIG).

5.

5.1 Die

Beschwerde ist abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihm nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer und des Gerichtsschreibers:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010

[LS 211.1])

Sinn und Zweck des Familiennachzugs ist es, das

Zusammenleben der Familie zu ermöglichen (vgl. E. 4.3 mit Hinweisen). Vorliegend

bestehen zahlreiche Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer nach seinem Nachzug

zum Vater nach Slowenien im Sommer 2022 bis zur Stellung des Nachzugsgesuchs für

die Schweiz tatsächlich mit seinem Vater in Ljubljana zusammengelebt hat. Der

Beschwerdeführer hat insofern seine slowenische Aufenthaltsbewilligung zum

vorgesehenen Zweck beansprucht. Hinzu kommt, dass es erstellt ist, dass der

Vater des Beschwerdeführers schon seit 2013 einen eingetragenen Wohnsitz in

Slowenien hat. Dass er diesen Wohnsitz nur begründet hätte, um in ferner

Zukunft die schweizerischen Nachzugsregelungen für seinen Sohn umgehen zu

können, ist nicht anzunehmen. Die alleinige Tatsache, dass der Beschwerdeführer

schon nach kurzem Aufenthalt in Slowenien einen Antrag auf Familiennachzug in

die Schweiz stellte, mag ein Indiz für missbräuchliches Verhalten sein, vermag

aber in Anbetracht der übrigen Sachumstände keinen offensichtlichen

Rechtsmissbrauch zu begründen. Nach Auffassung einer Kammerminderheit und des

Gerichtsschreibers wäre die Beschwerde deshalb gutzuheissen.

Für

richtiges Protokoll

Der

Gerichtsschreiber: