Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00042

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00042

Urteil

der 4. Kammer

vom 5. Dezember 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Michael Spring.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Nichtverlängerung

der Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1986 geborener nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste 2008 unter dem

Namen H in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das damalige Bundesamt für

Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) trat auf das

Asylgesuch nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg. Der

Ausreiseverpflichtung kam er nicht nach.

2016 heiratete A in Italien die 1981 geborene, in der

Schweiz niedergelassene türkische Staatsangehörige C. Aus der Beziehung war

2013 die Tochter D hervorgegangen und ging 2021 der Sohn E hervor. Beide Kinder

sind wie ihre Mutter türkische Staatsangehörige und verfügen über eine

Niederlassungsbewilligung.

Das Migrationsamt erteilte A im November 2018 eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau und verlängerte diese

letztmals bis September 2022. Infolge Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft

verweigerte das Migrationsamt am 12. April 2023 eine weitere Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung und wies A aus der Schweiz weg. Die Verfügung vom 12. April

2023 erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

B. Am 29. September

2023 ersuchte der Beschwerdeführer um Wiedererwägung der Verfügung vom 12. April

2023. Das Migrationsamt trat am 24. Oktober 2023 nicht auf das Gesuch ein.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen geführten

Rekurs am 19. Dezember 2023 ab (Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum

Verlassen der Schweiz eine neue Frist an (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte

ihm die Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. III) und sprach

keine Parteientschädigung zu (Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Am 25. Januar 2024 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 19. Dezember 2023 aufzuheben und sei das Migrationsamt

anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventualiter sei die

Sache zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. In

prozessualer Hinsicht beantragte er, der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen und die Wegweisung sei zu sistieren, bis über die

Beschwerde entschieden sei. Ihm sei zudem die unentgeltliche Rechtspflege zu

gewähren.

Am 30. Januar 2024 ordnete die Abteilungspräsidentin

an, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu unterbleiben habe.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 31. Januar 2024 auf eine

Vernehmlassung, das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Materielle

Beschwerdeanträge sind bei der Anfechtung eines

Nichteintretensentscheids beziehungsweise im Rechtsmittelverfahren gegen

eine erstinstanzliche Nichteintretensverfügung zulässig (VGr, 11. Juli

2024, VB.2023.00552, E. 1 mit Hinweisen; Martin Bertschi, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vormerkungen zu §§ 19–28a

N. 58; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 7). Weil auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Mit

unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 12. April 2023

verweigerte das Migrationsamt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Es begründete dies damit,

dass die eheliche Gemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und C weniger als

drei Jahre gedauert habe und kein wichtiger persönlicher Grund für die

Bewilligungsverlängerung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20)

erkennbar sei. Das vom Bezirksgericht F mit Urteil vom 11. November 2021

festgesetzte begleitete Besuchsrecht für nur wenige Stunden im Monat spreche

nicht für eine gefestigte Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen beiden

Kindern. Die gerichtlich angeordneten Unterhaltszahlungen leiste er nur

teilweise. Von einer wesentlichen Kompensation der Geld- durch

Naturalleistungen könne nicht gesprochen werden.

2.2

Auf das

Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 29. September 2023 trat

das Migrationsamt mit der Begründung nicht ein, der Beschwerdeführer habe keine

wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage seit der Verfügung vom 12. April

2023.

dargetan. Dem folgte die Vorinstanz.

2.3

Der

Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die Vorinstanz habe eine enge

affektive Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern neu zu Recht bestätigt,

eine ausreichende wirtschaftliche Beziehung aber zu Unrecht verneint. Aufgrund

der Angaben der Sozialen Dienste der Stadt F sei deutlich, dass er regelmässig

Unterhaltsbeiträge an seine Kinder geleistet habe. Dies entspreche zwar nicht

dem gesamten Verpflichtungsbetrag, jedoch trage er auf andere Art und Weise zum

Unterhalt der Kinder bei, etwa durch den Erwerb neuer Kleidung und von

Nahrungsmitteln. Das Kindswohl gebiete seinen weiteren Verbleib in der Schweiz,

da er als zusätzliche Stütze für die gemeinsamen Kinder diene, die in der Obhut

der psychisch labilen Mutter lebten, welche zudem von der Sozialhilfe abhängig

sei. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gehe von ihm nicht aus, die

von der Vorinstanz erwähnte strafrechtliche Verurteilung liege rund neun Jahre

zurück. Gesamthaft gesehen würden die privaten Verbleibeinteressen das

öffentliche Interesse an einer Wegweisung überwiegen.

3.

3.1

Eine

ausländische Person, die bereits früher erfolglos um Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht hat, kann grundsätzlich

jederzeit ein neues Gesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter

Uebersax/Stefan Schlegel, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al.

[Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496).

Das Gesuch darf allerdings nicht dazu dienen, die Fristen für die Ergreifung

von Rechtsmitteln zu umgehen bzw. im ursprünglichen Verfahren Versäumtes

nachzuholen und rechtskräftige Entscheide in Frage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1,

136.

II 177 E. 2.1; BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021, E. 2.2; VGr,

16.

Juni 2022, VB.2022.00163,

E. 3.2). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb

grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die

tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder

wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d

VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum

Ganzen BGr, 17. Februar 2022, 2C_861/2021, E. 3.2).

3.2

Wesentlich

ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes

Ergebnis in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1

mit Hinweisen). Massgeblich ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines

einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid

mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung

des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs

vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen

Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben,

dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt

(zum Ganzen VGr, 13. Juni 2024, VB.2024.00263, E. 2.2).

3.3

3.3.1

Vorliegend kam die Sicherheitsdirektion im Rekursentscheid vom 19. Dezember

2023.

zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mittlerweile offenbar ein

unbegleitetes, regelmässiges und ausgedehntes Besuchsrecht inklusive

Übernachtungen ausübe, weshalb in affektiver Hinsicht von einer genügend engen

Beziehung zu seinen Kindern ausgegangen werden könne. Das ergibt sich im

Wesentlichen auch aus einem Schreiben des Sozialzentrums G der Stadt F vom 28. November

2023.

Vor Verwaltungsgericht legt der Beschwerdeführer weiter erstmals einen

von den Sozialen Diensten der Stadt F am 28. September 2023 über ihn

ausgestellten Kontoauszug vor. Aus diesem wird ersichtlich, dass er in der Zeit

von Februar 2022 bis September 2023 Zahlungen von Fr. 12'700.- an die (den

Kindesunterhalt mutmasslich bevorschussende) Behörde leistete. Weiter reicht er

Kassenbelege ein, aus denen hervorgeht, dass er in der Zeit von Oktober 2022

bis Dezember 2022 Kleidungsstücke und Spielsachen im Wert von rund Fr. 400.-

und im Juli 2023 zwei Mobiltelefone im Wert von gesamthaft Fr. 350.- kaufte.

Eines der Telefone soll für seine Tochter gewesen sein.

3.3.2

Wie gesehen (vgl. vorne E. 4.2), muss die nachträgliche Veränderung

eines einzelnen Elements, welches im früheren Entscheid mitberücksichtigt

wurde, noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des

Wiedererwägungsgesuchs führen. Sachumstände, wie etwa eine Intensivierung

familiärer Beziehungen, die sich nur dadurch ergeben haben, dass die betroffene

Person einer rechtskräftigen Wegweisung nicht Folge geleistet hat, haben zudem rechtprechungsgemäss

ein reduziertes Gewicht bei der Beurteilung, ob ein Anspruch auf neue Beurteilung

besteht. Andernfalls würde diejenige Person, die sich über rechtskräftige

Entscheide hinwegsetzt, bevorzugt gegenüber denjenigen, die sich daran halten,

was rechtsstaatlich nicht angeht (vgl. BGr, 19. Oktober 2021, 2C_313/2021,

E. 3.4 mit Hinweisen; VGr, 3. März 2022, VB.2021.00580, E. 2.3).

Das Ausgeführte ist hier namentlich in Bezug auf die affektive Beziehung

zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern zu beachten. Der Beschwerdegegner

hat diese in der Verfügung vom 12. April 2023 unter dem Gesichtspunkt des

Anspruchs auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (SR 101) geprüft (vgl. sogenannter umgekehrter

Familiennachzug; dazu etwa BGE 144 I 91 E 4.2 ff.). Verstärkt

hat sich die Beziehung soweit erkennbar erst nach der mit selbiger Verfügung

rechtskräftig angeordneten Wegweisung des Beschwerdeführers. Ihr kommt im

Ergebnis kein hinreichendes Gewicht zu, das zu einer materiellen Prüfung des

Wiedererwägungsgesuchs führen müsste.

Das mit der Intensivierung der

affektiven Beziehung einhergehende gesteigerte Betreuungsverhältnis und die

weiteren Naturalleistungen sowie Unterhaltszahlungen liegen nicht in dem

Ausmass vor, als dass darin nun eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung des

Beschwerdeführers zu seinen Kindern erkennbar wäre. Neue Sachverhaltselemente

stellen insofern zudem nur die zwei Überweisungen, welche er aktenkundig nach

der Verfügung vom 12. April 2023 tätigte, sowie der Kauf der Mobiltelefone

dar. Die weiteren Zahlungen und Käufe hätten bereits im erstinstanzlichen

Verfahren zur Bewilligungsverlängerung geltend gemacht sowie belegt werden müssen.

Es ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer dies rechtlich oder

tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung hierzu bestand. Die

Vorinstanz tätigte vor Erlass der ablehnenden Verfügung denn auch entsprechende

Sachverhaltsabklärungen.

3.3.3

Soweit der Beschwerdeführer sodann (sinngemäss) geltend macht, dass er sich

tadellos verhalten habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Bis zur Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung weigerte er sich während mehreren Jahren, das Land zu

verlassen. Damit und mit seiner weiteren Delinquenz, namentlich im

Betäubungsmittelbereich, hat er wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und

Ordnung verstossen. Zuletzt wurde er mit rechtskräftigem Strafurteil des

Bezirksgerichts F vom 7. Juli 2023 des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der

mehrfachen Drohung sowie der mehrfachen Beschimpfung schuldig gesprochen und

mit einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 30.- bestraft.

3.3.4

Die geltend gemachte gesundheitliche Beeinträchtigung der Kindsmutter

bleibt im Weiteren eine Behauptung und kann nicht berücksichtigt werden. Für

einen Anspruch auf neue Beurteilung hat die betroffene Person glaubhaft zu

machen und mit geeigneten Beweismitteln zu belegen, welche tatsächlichen

Verhältnisse sich derart verändert haben, dass es sich rechtfertigt, die

Situation erneut zu überprüfen (vgl. zum Ganzen BGr, 6. Dezember 2021,

2C_678/2021, E. 4.2 mit Hinweisen).

3.3.5

Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde ist schliesslich

nicht einzugehen, da sie sich insbesondere gegen die vom Beschwerdegegner

vorgenommene rechtliche Würdigung und dessen Interessenabwägung in der

Verfügung vom 12. April 2023 wenden. Die Wiedererwägung dient jedoch nicht

dazu, die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen bzw. im

ursprünglichen Verfahren Versäumtes nachzuholen (BGE 136 II 177 E. 2.1;

BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021, E. 2.2).

3.4

Zusammenfassend vermochte der

Beschwerdeführer keine neuen Sachumstände darzutun, die ein anderes Ergebnis in

der Sache ernstlich nahelegen. Ihm kommt kein Anspruch auf Wiedererwägung der

rechtskräftigen Verfügung vom 12. April 2023 zu.

4.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Der Beschwerdeführer ersucht um die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Die Mittellosigkeit des

Beschwerdeführers ist zu bejahen. Sein Begehren kann zudem gesamthaft

betrachtet nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, und der

Dispositiv

Beizug einer Rechtsvertretung ist gerechtfertigt. Demnach ist das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person

seines Rechtsanwalts ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

5.3 Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Falls berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.-

pro Stunde.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat trotz

zweimaliger Aufforderung durch das Gericht keine Kostennote eingereicht. Die

Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist daher zu schätzen und

wird auf Fr. 1'700.- festgesetzt (Barauslagen und Mehrwertsteuer

inklusive).

5.4 Es gilt den Beschwerdeführer auf § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen,

wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung

leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers

geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c

Ziff. 2 und 4 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und Rechtsanwalt B als

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt

der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Rechtsanwalt B wird

für seinen Aufwand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit insgesamt Fr. 1'700.-

(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.

7. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden.

Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das SEM;

d) die Gerichtskasse (zwecks

Ausrichtung der Entschädigung).