Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00060

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2024.00060

Urteil

der 2. Kammer

vom 29. Mai 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug (Wiedererwägung),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

C, geboren 2009, ist kasachische Staatsangehörige. Ihr

Vater, A, ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich und

arbeitet seit rund zehn Jahren für die D AG. Mit Verfügung vom 6. August

2014 wurde ihr im Rahmen eines Familiennachzugsgesuchs eine Einreisebewilligung

für die Schweiz erteilt. Gemeinsam mit ihrer Mutter E und ihrem Halbbruder

reiste C am 20. Oktober 2014 in die Schweiz ein. Daraufhin wurde ihr eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt, welche zuletzt bis 23. September 2016

verlängert wurde. Nach der Trennung der Eltern kehrte C mit ihrer Mutter und

ihrem Halbbruder nach Kasachstan zurück. Die Ehe A/E wurde am 27. April

2016 geschieden. Am 5. November 2020 stellte A ein Familiennachzugsgesuch

für C. Mit Verfügung vom 6. April 2021 wies das Migrationsamt das Gesuch

um Einreise zum Verbleib beim Vater ab, weil die Frist für den Nachzug

abgelaufen sei und keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug vorliegen würden. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Am 5. April 2023 stellte der Vater ein neues Gesuch um Nachzug seiner

Tochter. Das Migrationsamt wies das neue Gesuch am 3. August 2023 ab.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion am 21. Dezember 2023 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. Februar 2024 beantragte A

(nachfolgend: der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der vorinstanzliche

Entscheid sei aufzuheben und C der Aufenthalt in der Schweiz im Rahmen des

Familiennachzugs zum Vater zu bewilligen. Eventualiter sei C gerichtlich zu

ihrer Lebenssituation und insbesondere den Lebensumständen im Haushalt ihrer

Mutter zu befragen. Zudem ersuchte er um Zusprechung einer Parteientschädigung

sowohl für das vorinstanzliche Verfahren als auch für das Beschwerdeverfahren.

Im Rahmen der Beschwerde reichte der Beschwerdeführer eine Verfügung des

Migrationsamts G vom 15. Januar 2024 ein, mit welcher C ein Visum zur

Einreise in die Schweiz ausgestellt wurde, um am Institut F eine gymnasiale

Ausbildung zu absolvieren.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Februar 2024 setzte der

Abteilungspräsident der Vorinstanz und dem Migrationsamt Fristen zur

Einreichung von Stellungnahme bzw. Beschwerdeantwort. Dabei wurden die

Vorinstanzen darauf hingewiesen, dass sie sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen

auch zum Novum der Bewilligung des Ausbildungsaufenthalts im Kanton G äussern

könnten. Ferner könnten sich die Vorinstanzen auch zur Frage äussern, ob auf

das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers erstinstanzlich überhaupt hätte

eingetreten werden müssen und inwieweit die erst nach der Fällung des

vorinstanzlichen Entscheids veränderte Bewilligungssituation der Tochter des

Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren überhaupt noch zu berücksichtigen

sei.

In der Folge verzichtete die Vorinstanz auf eine

Stellungnahme; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Das Migrationsamt des Kantons G teilte dem

Verwaltungsgericht auf telefonische Anfrage mit, dass C am 29. Januar 2024

eine Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung im Kanton G erteilt worden sei. Die

Bewilligungskopie wurde als act. … zu den Akten genommen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Zur

Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und

ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG). Das geltend gemachte Interesse muss

hierbei grundsätzlich aktueller und praktischer Natur sein und sowohl im

Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des Entscheids

vorliegen (vgl. VGr, 31. Januar 2024, VB.2023.00716, E. 3.1.3). Fehlt

das Rechtsschutzinteresse bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung, wird

auf die Beschwerde nicht eingetreten; fällt es hingegen erst im Verlauf des

Verfahrens dahin, wird die Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben (BGE 142 I 135 E. 1.3.1).

2.2

Fraglich

ist, ob das aktuelle Interesse des Beschwerdeführers an der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs weggefallen ist, nachdem

seiner Tochter noch vor Einreichen der vorliegenden Beschwerde eine

Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken im Kanton G erteilt wurde.

Eine Aufenthaltsbewilligung kann sich auf verschiedene

Rechtsgründe stützen; es gibt aber nur eine Aufenthaltsbewilligung (vgl.

BGr, 11. Mai 2015, 2C_1226/2013, E. 2.3). Die zum Zweck der Aus- und

Weiterbildung erteilte Aufenthaltsbewilligung ist zum vorübergehenden

Aufenthalt gedacht, weshalb die betroffene Person gemäss Art. 5 Abs. 2

des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) Gewähr

für die gesicherte Wiederausreise bieten muss. Sie muss also den Willen haben,

die Schweiz nach Erfüllung des Aufenthaltszwecks beziehungsweise nach Abschluss

der Ausbildung wieder zu verlassen (VGr, 22. November 2023, VB.2022.00666,

E. 2.2; VGr, 19. Juni 2019, VB.2019.00260, E. 4.1). Zudem werden

Aus- oder Weiterbildungen gemäss Art. 23 Abs. 3 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) in

der Regel für längstens acht Jahre bewilligt. Ein Rechtsanspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung nach dem – als Kann-Vorschrift formulierten – Art. 27

AIG besteht nicht (BGr, 6. Juni 2019, 2C_521/2019, E. 3.2; BVGr,

13.

März 2020, F-217/2019, E. 5.2.3). Demgegenüber beruft sich der

Beschwerdeführer, der seit fast zehn Jahren in der Schweiz lebt, auf einen

Anspruch auf Familiennachzug gestützt auf Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) in Verbindung mit Art. 44 AIG. Somit ist

der Aufenthalt zu Aus- und Weiterbildungszwecken mit einer prekäreren

Rechtsstellung verbunden als der Aufenthalt zwecks Familienvereinigung (vgl.

BGr, 20. Dezember 2023, 2C_471/2022, E. 1.3). Der Beschwerdeführer

weist damit ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des vorinstanzlichen

Entscheids, mit welcher ihm der Familiennachzug verweigert wurde, auf. Auf

seine Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1

Mit

Verfügung vom 6. April 2021 wurde das vormalige Gesuch um Nachzug von C

abgewiesen. Dabei prüfte das Migrationsamt das Gesuch im Licht der Praxis, dass

einem Kind die Nachzugsfrist nicht entgegengehalten werden kann, wenn es nach

einem erfolgten Nachzug die Schweiz verlässt und nach Ablauf der

Nachzugsfristen ein Gesuch um Wiedererteilung stellt. Vorausgesetzt sei jedoch,

dass kein Rechtsmissbrauch vorliege, das Kind erstmals frühzeitig nachgezogen

wurde und der Auslandaufenthalt nur kurz gedauert habe. Ein überjähriger Auslandaufenthalt

gelte in jedem Fall nicht als kurz. Da sich C nach ihrem früheren Aufenthalt in

der Schweiz vier Jahre und acht Monate in Kasachstan aufgehalten habe, habe der

Auslandaufenthalt deutlich mehr als ein Jahr betragen, weshalb die Frist für

ihren Nachzug abgelaufen sei. Wichtige Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug würden nicht vorliegen. Am 5. April 2023 stellte der Vater

ein neues Gesuch um Familiennachzug. Das Migrationsamt gelangte zum Schluss,

nach Verlassen der Schweiz habe sich C mehr als sieben Jahre im Ausland

aufgehalten, weshalb die Nachzugsfrist abgelaufen sei. Wichtige familiäre

Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug würden nicht vorliegen.

3.2

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax/Stefan Schlegel,

Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A.,

Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496). Unabhängig davon, ob

eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als

Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung oder als neues Gesuch bezeichnet wird,

darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder

infrage zu stellen. Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden

deshalb nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die

tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder

wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d

VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum

Ganzen BGr, 17. Februar 2022, 2C_861/2021, E. 3.2; VGr,

22.

November 2023, VB.2023.00596, E. 2.2).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie

geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen

(vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine

Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der

Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht

zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem

Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage,

ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten

Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang

realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019,

VB.2019.00543, E. 3.3 mit Hinweisen).

3.3

Zur

Begründung des Gesuchs vom 5. April 2023 führte der Beschwerdeführer an,

es lägen inzwischen wesentlich veränderte tatsächliche Verhältnisse gegenüber

dem vormaligen Gesuch vor. Einerseits sei die Mutter von C mit den

zusammengerechnet fünf Kindern (drei eigene und zwei Stiefkinder) überfordert,

zumal ihr jetziger Ehemann zu einer langjährigen Haftstrafe verurteilt worden

sei. C lehne den straffälligen Stiefvater ab und sei nicht gewillt, im Haushalt

der Mutter zu verbleiben, in den in Zukunft, d. h. nach der allfälligen vorzeitigen Strafentlassung

im Jahr 2024, der straffällige Stiefvater zurückkehre. Die Eltern hätten daher

zum Wohl des Kinds entschlossen, dem Vater die alleinige elterliche Sorge zu

übertragen. Entgegen diesen Ausführungen lagen im Vergleich zur Beurteilung des

vormaligen Gesuchs, welches mit Verfügung vom 6. April 2021 abgewiesen

wurde, keine wesentlich veränderten Verhältnisse vor. Denn zu berücksichtigen

sind nur allfällige gewichtige Sachverhaltsänderungen bezüglich der

Betreuungsverhältnisse im Heimatland des Kinds (vgl. BGr, 9. Mai 2006,

2A.476/2005, E. 3.4). Vorliegend lebte die Tochter des Beschwerdeführers

im Gesuchszeitpunkt nach wie vor im Haushalt ihrer Mutter, mit welcher sie im

Frühjahr 2016 ins Heimatland zurückgekehrt war. Dass die Mutter mit der

Betreuung der zusammengerechnet fünf Kinder (inkl. Stief- und Halbgeschwister

von C) überfordert sei, ist nicht hinreichend dargetan. Gewichtige Gründe, dass

die Mutter nicht mehr für ihre Tochter sorgen könnte, wie etwa schwerwiegende

gesundheitliche Einschränkungen, wurden nicht geltend gemacht. Insbesondere

erfolgte auch die Übertragung des Sorgerechts nicht vor dem Hintergrund, dass

die Mutter nicht mehr in der Lage wäre, die Tochter weiterhin zu betreuen.

Vielmehr wurde das Sorgerecht am 3. März 2023 "einvernehmlich,

friedlich und bewusst" bzw. im gegenseitigen Einvernehmen der Eltern auf

den Kindsvater allein übertragen, weil dieser die Möglichkeit habe, dem Kind

ein besseres Leben, eine bessere Entwicklung, Bildung, Sport, ausserschulische

Aktivitäten usw. zu bieten. Ferner stellt auch die Straffälligkeit des

Stiefvaters, der wegen qualifizierten Betrugs zu einer Gefängnisstrafe

verurteilt wurde, keine wesentliche neue Tatsache dar, welche die

Betreuungssituation im Heimatland unzumutbar erscheinen lassen würde. Somit hat

sich die Sachlage im Vergleich zu den Verhältnissen bei der Erstbeurteilung

nicht in einer Art und Weise geändert, dass ein anderes Ergebnis

realistischerweise in Betracht gekommen wäre. Damit hätte das Migrationsamt auf

das erneute Gesuch des Beschwerdeführers vom 5. April 2023 gar nicht

eintreten dürfen und wäre von der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion nur

noch die Eintretensfrage zu überprüfen gewesen (vgl. VGr, 23. Mai 2019,

VB.2019.00248, E. 2.5; VGr, 23. August 2018, VB.2018.00424, E. 2.7).

3.4

Inzwischen

hat sich die Sachlage jedoch massgeblich geändert: Im Januar 2024 wurde der

Tochter des Beschwerdeführers im Kanton G eine Aufenthaltsbewilligung zum Zweck

der gymnasialen Ausbildung am Institut F erteilt. Der betreffende

Lebenssachverhalt realisierte sich somit erst nach dem Rekursentscheid und

konnte vom Beschwerdeführer erst vor Verwaltungsgericht vorgebracht werden

(vgl. dazu VGr, 9. November 2022, VB.2022.00521, E. 3.4). Somit

konnten sich die Vorinstanzen noch nicht mit der neu erteilten Bewilligung an

die Tochter des Beschwerdeführers befassen. Nachdem sich ein

entscheidwesentliches Novum ergeben hat, drängt sich eine materielle

Neubeurteilung auf (vgl. VGr, 9. November 2022, VB.2022.00521, E. 3.5).

Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Sache aus

prozessökonomischen Gründen zur Neubeurteilung an das Migrationsamt

zurückzuweisen: Das Migrationsamt hat unter dem Titel der Wiedererwägung zu

prüfen, ob für das Familiennachzugsgesuch nachträglich wichtige familiäre Gründe

im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG vorliegen (neuer bewilligter, legaler

Aufenthalt der Tochter des Beschwerdeführers in der Schweiz) bzw. ob ihr der

Kantonswechsel zum Zweck der Familienzusammenführung im Kanton Zürich zu

bewilligen sei (vgl. dazu VGr, 15. Juli 2015, VB.2015.00299, E. 3.6)

bzw. ob die Tochter allenfalls die Voraussetzungen

für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im pflichtgemässen Ermessen (Art. 3

in Verbindung mit Art. 96 AIG) erfüllt (vgl. dazu VGr, 24. Mai

2023, VB.2023.00109, E. 3.7; VGr, 12. April 2023, VB.2023.00102, E. 3.4).

Bei dieser Sachlage muss auf den Eventualantrag des Beschwerdeführers auf

Befragung seiner Tochter zur Lebenssituation und den Lebensumständen im

Haushalt ihrer Mutter nicht weiter eingegangen werden.

4.

4.1

Eine (Sprung-)Rückweisung

zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug

auf die Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei

zu behandeln (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit

Hinweisen; Marco Donatsch, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5).

Aus Billigkeitsgründen und dem in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG

statuierten Verursacherprinzip kann von einer Kostenauflage an die unterliegende

Partei und der Auferlegung einer Parteientschädigung im Sinn von § 17 Abs. 2 VRG jedoch unter anderem abgewichen werden, wenn eine Partei bzw. Amtsstelle im

Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche im

vorinstanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl.

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 64; VGr, 17. April 2019,

VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen auch

Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.).

4.2

Dem

Beschwerdeführer ist aus der materiellen Beurteilung seines Gesuchs anstelle

eines Nichteintretensentscheids kein Rechtsnachteil erwachsen. Die vorliegende

Rückweisung erfolgt einzig aufgrund eines Novums, das sich nach dem

vorinstanzlichen Entscheid ereignet hat. Gestützt auf das Verursacherprinzip

muss es daher bei der vorinstanzlichen Verlegung der Kosten und Entschädigungen

sein Bewenden haben. Analoges gilt auch für das vorliegende

Beschwerdeverfahren, nachdem sich das entscheidwesentliche Novum erst nach dem

vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat (vgl. dazu VGr, 1. Februar

2023, VB.2022.00739, E. 3.1.2; VGr, 9. November 2022, VB.2022.00521, E. 4.2).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (BGr,

2.

November 2017, 2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe

Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG). Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht

nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort

einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit

oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Sache wird

zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das

Migrationsamt zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).