Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00067

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00067

Urteil

der 4. Kammer

vom 12. September 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Dumenig Stiffler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A (geb. 1969) ist ein italienischer Staatsbürger. Er

reiste am 16. Oktober 2017 in die Schweiz ein. Am 2. Oktober 2018 zog

er aus dem Kanton Appenzell Ausserrhoden in den Kanton Zürich und erhielt hier

am 18. Oktober 2018 eine bis am 22. Oktober 2022 befristete

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Seit dem Februar 2022 bezieht A Sozialhilfe.

Am 18. August 2022 stellte A ein Gesuch um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ab September 2022 war er dauerhaft

arbeitsunfähig und am 26. Mai 2023 meldete er sich bei der

Invalidenversicherung an. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das

Verlängerungsgesuch von A mit Verfügung vom 17. Oktober 2023 ab und wies

ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen am 17. November 2023 erhobenen Rekurs

von A wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 14. Dezember 2023 ab

und setzte ihm eine neue Ausreisefrist an.

III.

A erhob am 1. Februar 2024 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, es sei unter Entschädigungsfolge der

angefochtene Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm

die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Ferner sei festzustellen, dass der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme und er während des Verfahrens in der

Schweiz aufenthaltsberechtigt sei, und es sei ihm die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt B als unentgeltlicher

Rechtsbeistand beizugeben.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Februar 2024 stellte

die Abteilungspräsidentin fest, dass der Beschwerde von A von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zukomme. Die Sicherheitsdirektion verzichtete mit

Schreiben vom 6. Februar 2024 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt

reichte keine Beschwerdeantwort ein. Am 10. September 2024 liess der

Rechtsvertreter von A dem Gericht seine Honorarnote zukommen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt dieses Gesetz für

Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft (heute

Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom

21.

Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden

Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere

Bestimmungen vorsieht.

2.2

Das

Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien

Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie

Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA]) sowie nichterwerbstätige

(Art. 1 lit. c FZA) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre

Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I FZA). Entsprechend ist den

genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I

FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz

aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit

nachzugehen (vgl. Art. 4 bzw. Art. 6 FZA in Verbindung mit

Art. 6 ff. Anhang I FZA).

2.3

Die

Aufenthaltsbewilligungen nach dem Freizügigkeitsabkommen sind rein

deklaratorisch und bestätigen bloss ein von Rechts wegen bestehendes

Aufenthaltsrecht. Wenn die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, die den

ursprünglichen Aufenthaltsanspruch begründen, und die betroffene Person auch

aus keiner anderen Bestimmung des Freizügigkeitsabkommens einen (neuen)

Aufenthaltsanspruch abzuleiten vermag, kann die zuständige Behörde eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen bzw. nicht verlängern (Art. 23

der Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 [VFP,

SR 142.203]; BGE 144 II 1 E. 3.1; BGr, 14. Januar 2021,

2C_1007/2020, E. 2.1).

3.

3.1

Gemäss

Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 6

Abs. 1 Anhang I FZA erhält eine Arbeitnehmerin bzw. ein Arbeitnehmer,

die bzw. der die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei innehat und mit einer

Arbeitgeberin bzw. einem Arbeitgeber des Aufnahmestaats ein Arbeitsverhältnis

mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingeht, eine Aufenthaltserlaubnis

mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der

Erteilung der Erlaubnis (Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA). Diese wird automatisch

um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die

Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn die ausländische Person seit mehr als

zwölf aufeinanderfolgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der

Bewilligungsverlängerung darf ein Jahr nicht unterschreiten.

3.2

Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA

verliert eine ausländische Person bei unfreiwilliger Beendigung der

Erwerbstätigkeit nicht unmittelbar ihren Arbeitnehmerstatus und damit ihr

Aufenthaltsrecht. Eine ausländische Person kann diesen Status aber verlieren,

wenn sie entweder (1) freiwillig arbeitslos geworden ist oder (2) aufgrund ihres

Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf

bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird oder (3) ihr

Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, da sie

ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze

Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren

Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren

(BGE 141 II 1 E. 2.2.1 mit Hinweisen; BGr,

20.

Dezember 2023, 2C_471/2022, E. 3.4).

3.3

Die vor Inkrafttreten von Art. 61a AIG am

1.

Januar 2018 begründete Rechtsprechung zum Verlust des

freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs bestimmte, dass von fehlenden

Aussichten auf eine neue Stelle auszugehen ist, wenn eine ursprünglich

unfreiwillig arbeitslos gewordene ausländische Person 18 Monate arbeitslos

geblieben ist und sie ihren Anspruch auf Arbeitslosengelder ausgeschöpft hat

(vgl. BGE 147 II 1 E. 2.1.3; BGr, 23. November 2021, 2C_168/2021, E. 4.5.1;

beide mit Verweis auf BGr, 10. April 2014, 2C_390/2013, E. 4.3).

Art. 61a Abs. 4 AIG sieht nun vor, dass bei

unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach den ersten zwölf

Monaten des Aufenthalts das Aufenthaltsrecht der ausländischen Person mit einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA sechs Monate nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses erlischt (Satz 1). Wenn nach Ablauf der sechs Monate

weiterhin Arbeitslosenentschädigungen ausbezahlt werden, so erlischt das

Aufenthaltsrecht sechs Monate nach dem Ende der Entschädigung (Satz 2). Diese

Regelung gelangt jedoch nicht zur Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis

aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, Unfall oder

Invalidität beendet wurde (Art. 61a Abs. 5 AIG).

3.4

Bei dauernder Arbeitsunfähigkeit besteht ein

bedingungsloses Verbleiberecht, wenn Staatsangehörige der EU oder EFTA wegen

eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit dauernd arbeitsunfähig geworden

sind und Anspruch auf eine Rente eines schweizerischen Versicherungsträgers

haben oder nach zweijährigem ständigem Aufenthalt in der Schweiz aus einem

anderen Grund dauerhaft arbeitsunfähig werden (Art. 4 Abs. 2

Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. b der

Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 bzw. Art. 2 Abs. 1 lit. b der

Richtlinie 75/34/EWG). Gemäss den genannten Bestimmungen muss die

unselbständige bzw. selbständige Erwerbstätigkeit gerade "infolge

dauernder Arbeitsunfähigkeit" aufgegeben worden sein, was nicht der Fall

ist, wenn die Erwerbsaufgabe auf andere Gründe zurückzuführen ist bzw. der

Arbeitnehmerstatus bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bereits entfallen war

(vgl. BGE 141 II 1 E. 4.2.3). In Analogie zum Sozialversicherungsrecht

liegt eine derartige "dauernde Arbeitsunfähigkeit" erst vor, wenn

gesundheitliche Gründe die Aufnahme auch einer angepassten Tätigkeit ausserhalb

des angestammten Berufsumfelds dauerhaft verhindern und in diesem Sinn eine

dauernde Erwerbsunfähigkeit vorliegt (BGE 146 II 89 E. 4). Für den

Eintritt der dauernden Arbeitsunfähigkeit ist auf die Ergebnisse im

invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren abzustellen (BGE 144 II 121

E. 3.6.2).

3.5

Vorliegend

ist zunächst umstritten, aus welchem Grund der Beschwerdeführer seine letzte

dauerhafte Anstellung verloren hat. Aus den Akten ergibt sich hierzu das

Folgende:

3.5.1

Der Beschwerdeführer arbeitete von April 2021 bis zum 19. November

2021.

im Stundenlohn für die C GmbH und verdiente dabei monatlich

durchschnittlich rund Fr. 3'200.-. Auf entsprechende Anfrage des

Migrationsamts sowie gegenüber dem Sozialamt gab er an, die Stelle sei ihm

gekündigt worden, weil er krank geworden sei. Hingegen erfasste die

Personalberaterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) im Rahmen

des am 6. Januar 2022 nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des

Beschwerdeführers durchgeführten Erstgesprächs den folgenden Protokolleintrag:

"Kündigungsdetails: Er hat mir aber dann im Gespräch einen

Aufhebungsvertrag infolge unentschuldigter Absenz überreicht. Er ist damit

nicht einverstanden. Es gab aber bereits eine Verwarnung vom 29.9.21, welche

scheinbar keine Besserung brachte. […]". In der Verfügung vom

8.

Februar 2022 betreffend Einstellung in der arbeitslosenversicherungsrechtlichen

Anspruchsberechtigung, erwog das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), dass den

Akten zu entnehmen sei, dass dem Beschwerdeführer am 9. November 2021 per

22.

November 2021 gekündigt worden sei.

Nachdem ihm am 25. Mai

2023.

die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung angedroht worden war,

brachte der Beschwerdeführer vor, er habe im Jahr 2021 Probleme mit der

Wirbelsäule gehabt und legte dieser Stellungnahme zahlreiche medizinische Unterlagen

bei. Aus dem für den relevanten Zeitpunkt einzig relevanten Dokument, dem

Bericht des Spitals D zur Konsultation vom 8. September 2021, geht

hervor, dass der Beschwerdeführer in der Woche vor der Konsultation wegen

Rückenschmerzen krankgeschrieben gewesen sei und Schmerzmittel eingenommen

habe. Jedoch habe er auch an diesem Tag die Arbeit wegen der starken

Rückenschmerzen verlassen müssen. Ihm wurde darauf ein Lumbovertebralsyndrom

mit akuter Schmerzexazerbation diagnostiziert, weitere Schmerzmittel verschrieben

und er wurde bis zum 10. September 2021 krankgeschrieben. Als Beilage zu

seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht legte der Beschwerdeführer

Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. med. E ins Recht, welche ihm

eine Arbeitsunfähigkeit vom 10. November 2021 bis und mit

26.

November 2021 bescheinigen.

3.5.2

Der Beschwerdegegner erwog hierzu in der Ausgangsverfügung, bei dieser

Ausgangslage sei von einer freiwilligen Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers

auszugehen. So sei er zwar auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses am

22.

November 2021 noch bis am 26. November 2021 zu 100 %

arbeitsunfähig gewesen, weshalb sein Aufenthaltsrecht gestützt auf

Art. 61a Abs. 5 AIG nicht sofort untergegangen sei. Die danach

bestehende Untätigkeit auf dem Arbeitsmarkt sei jedoch nicht mehr auf gesundheitlich

bedingte Einschränkungen zurückzuführen, sondern auf seine Unzuverlässigkeit

und fehlende Motivation. So habe der Beschwerdeführer keine

Arbeitslosenentschädigung erhalten, weil er Unterlagen nicht einreichte und das

AWA habe ihn mit insgesamt 21 Einstelltagen sanktioniert. Der Beschwerdeführer

habe somit seine Arbeitslosigkeit freiwillig herbeigeführt und damit

unmittelbar per Dezember 2021 seine Arbeitnehmereigenschaft verloren.

3.5.3

Die Vorinstanz erwog in Abweichung hiervon, es sei von einer unfreiwilligen

Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Nicht erstellt sei jedoch,

dass das Arbeitsverhältnis mit der C GmbH aufgrund vorübergehender oder

dauerhafter Arbeitsunfähigkeit, respektive infolge Krankheit beendet worden

sei. Der Beschwerdeführer habe den Zusammenhang zwischen gesundheitlichen

Problemen und Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht beweisen können, womit

er die Folgen der Beweislosigkeit trage. Da er nach Ende des

Arbeitsverhältnisses die Arbeitnehmereigenschaft nicht wieder erlangt habe, sei

sein Aufenthaltsrecht in Anwendung von Art. 61a Abs. 4 AIG sechs

Monate später am 22. Mai 2022 erloschen.

3.6

In

Würdigung der Akten ist vorliegend nicht von einer freiwilligen

Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers ab November 2021 auszugehen. Auch wenn

die genauen Umstände der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der C GmbH

unklar bleiben, ist nicht leichthin davon auszugehen, dass die Arbeitslosigkeit

dem Willen des Beschwerdeführers entsprochen hätte. So ist unbestritten, dass

die Kündigung von der Arbeitgeberin ausging, was gegen eine Freiwilligkeit

vonseiten des Beschwerdeführers spricht. So scheint auch der Bundesrat bei der

Konzeption von Art. 61a AIG davon ausgegangen zu sein, dass jede

Entlassung der ausländischen Person einer unfreiwilligen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses im Sinn von Art. 61a Abs. 4 AIG gleichkommt (Botschaft

vom 4. März 2016 zur Änderung des Ausländergesetzes, BBl 2016

3007.

ff., 3055; vgl. auch Silvia Hunziker/Selina Sigerist, in: Martina

Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG],

2.

A, Bern 2024, Art. 61a N. 32). Auch wenn man, wie der

Beschwerdegegner, abgesehen hiervon weitere Umstände berücksichtigen wollte, gälte

Folgendes: Zwar gelang es dem Beschwerdeführer nach Ende dieses

Arbeitsverhältnisses nicht mehr, nachhaltig eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen

und zu halten, und verschiedene Versuche der Arbeitsvermittlung schlugen fehl.

Doch lässt dies den Schluss, dass er freiwillig arbeitslos geworden sei, nicht

zu. So ist nicht erstellt, dass dieser Misserfolg ausschliesslich auf das

Verhalten und die Motivation des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. Den

Akten sind diesbezüglich zwar zahlreiche Mitteilungen der Sozialarbeiterin F

der Gemeinde G an das Migrationsamt zu entnehmen, in der sie den

Beschwerdeführer mehrfach der Faulheit und der Simulation bezichtigt und ihm

unterstellt, Stellen "selbstverschuldet in den Sand [zu setzen]". Erstellt

ist jedoch auch, dass der Beschwerdeführer – wenn auch allenfalls auf externen

Druck hin – immer wieder versuchte, eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen und sich

der Arbeitsvermittlung nicht vollständig entzog. Folglich ist der

Beschwerdeführer unfreiwillig arbeitslos geworden und hat er seine

Arbeitnehmereigenschaft nicht unmittelbar nach Verlust der Arbeitsstelle bei

der C GmbH verloren (vgl. oben E. 3.2).

3.7

Hingegen

kann bei dieser unklaren Situation rund um die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der C GmbH auch nicht von

einer krankheitsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinn von

Art. 61a Abs. 5 AIG ausgegangen werden. Wie die Vorinstanz zu Recht

erwog, sind den Akten abgesehen von den diesbezüglichen Behauptungen des

Beschwerdeführers lediglich Arztzeugnisse von September und November 2021 zu

entnehmen, welche vorübergehende Krankschreibungen des Beschwerdeführers

bestätigen, wobei die Krankschreibung im November 2021 erst auf den

10.

November 2021 und damit den ersten Tag nach Aussprache der Kündigung

erfolgte. Demgegenüber steht die Aktennotiz des RAV, in welcher festgehalten

wird, dass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unentschuldigte Absenzen

zugrunde lagen.

Der Untersuchungsgrundsatz bestimmt, dass die Behörden den

Sachverhalt möglichst zuverlässig abklären müssen. Er wird jedoch durch die

Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert (Art. 90 AIG). Diese kommt

naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die

Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem

Aufwand erhoben werden können (VGr, 21. März 2024, VB.2023.00459,

E. 3.3, und 9. Dezember 2021, VB.2021.00430, E. 3.4). Im

vorliegenden Fall wäre es für den Beschwerdeführer möglich gewesen ein

allfälliges Kündigungsschreiben oder die Aufhebungsvereinbarung, ein

Arbeitszeugnis oder eine Bestätigung des damaligen Arbeitgebers, aus dem der

Kündigungsgrund hervorgeht, einzureichen. Dies unterliess er jedoch trotz

Wissen um die Relevanz dieser Frage. Folglich ist nicht von einer

krankheitsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen und

Art. 61a Abs. 5 AIG gelangt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.

3.8

Dem

Beschwerdeführer wurde nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C GmbH

am 22. November 2021 keine Arbeitslosenentschädigung mehr ausbezahlt. Dies

scheint teilweise durch den Bezug von Taggeldern bei einer früheren Arbeitslosigkeit

und weiterlaufender Rahmenfrist sowie teilweise durch Einstelltage begründet zu

sein. Wie es sich damit genau verhält, kann vorliegend jedoch offenbleiben, da

der Aufschub des Erlöschens des Aufenthaltsrechts nach Art. 61a Abs. 4

AIG allein von der Zahlung von Arbeitslosenentschädigungen und nicht von der

Anspruchsberechtigung abhängt. Angesichts des klaren Wortlauts dieser Norm

besteht kein Raum für eine andere Auslegung. Entsprechend erlosch das

Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers bereits mit Ablauf der Sechsmonatsfrist nach

Art. 61a Abs. 4 Satz 1 AIG.

3.9

Zwar hat der Beschwerdeführer auch nach dem

November 2021 vereinzelt wieder gearbeitet und an Arbeitsvermittlungsprogrammen

teilgenommen. Hierbei verdiente er im März 2022 Fr. 893.50, im April 2022

Fr. 2'473.85, im Juli 2022 Fr. 573.25 und im August 2022

Fr. 2'014.90 (zum August 2022 auch …), was im Monatsschnitt von März bis

August 2022 Fr. 992.60 ergibt. Dieser Durchschnittslohn liegt zwar etwas

über der vom Bundesgericht statuierten Marginalitätsschwelle von Fr. 600.-

bis Fr. 800.- (BGr, 25. Juni 2024, 2C_198/2024, E. 3.4 mit

Hinweis). Dennoch ist aber mit Blick darauf, dass es sich bei der Tätigkeit

vornehmlich um vermittelte und befristete Arbeitseinsätze auf Abruf und im

Stundenlohn handelte, die mit einer entsprechenden Unsicherheit einhergehen,

nicht von einer echten und tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit, die dem

Beschwerdeführer die Arbeitnehmereigenschaft einräumen würde, auszugehen (vgl.

BGr, 25. Juni 2024, 2C_198/2024, E. 3.4 – 2. August 2022,

2C_114/2022, E. 7 – 3. Juni 2016, 2C_9872015, E. 6.2).

3.10

Als

Zwischenresultat ist damit festzuhalten, dass in Anwendung von Art. 61a

Abs. 4 AIG das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers sechs Monate nach

der Beendigung seines letzten relevanten Arbeitsverhältnisses, das heisst am

22.

Mai 2022, erloschen ist.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer macht nun jedoch geltend, die starre Fristenregelung von

Art. 61a Abs. 4 AIG könne vorliegend nicht zur Anwendung gelangen, da

sie im Widerspruch zum Freizügigkeitsabkommen stehe.

4.2

Das

Bundesgericht hat nach Inkrafttreten von Art. 61a AIG zunächst erwogen, der

Gesetzgeber habe mit dieser Norm die ursprüngliche Praxis zum FZA im nationalen

Recht kodifiziert (BGE 147 II 1 E. 2.1.4; BGr, 21. August 2020,

2C_519/2020, E. 3.2.3 mit Verweis auf die Botschaft), was auch dessen

erklärte Absicht war (Botschaft vom 4. März 2016 zur Änderung des

Ausländergesetzes, BBl 2016 3007 ff., 3075 Ziff. 6.2.2). In

aktuelleren Entscheiden äusserte sich das Bundesgericht neu etwas

zurückhaltender und sprach nur noch davon, dass die Praxis mit Art. 61a

AIG kodifiziert werden "sollte" (BGr, 12. Juni 2024, 2C_16/2023,

E. 3.2 – 20. Dezember 2023, 2C_471/2022, E. 3.4 – 23. November

2021, 2C_168/2021, E. 4.5.1).

4.3

Im Urteil

BGE 147 II 1 (= Pra. 110 [2021] Nr. 127) erwog das Bundesgericht auf

entsprechende Rüge hin explizit, dass die Regelung von Art. 61a

Abs. 1 AIG, wonach das Aufenthaltsrecht eines

EU/EFTA-Aufenthaltsberechtigten mit Kurzaufenthaltsbewilligung sechs Monate

nach unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses ende, mit dem

Freizügigkeitsabkommen vereinbar ist (BGE 147 II 1 E. 2.4.4). Dies

begründete es im Wesentlichen damit, dass im ersten Aufenthaltsjahr das Ende

eines Arbeitsverhältnisses, das weniger als zwölf Monate gedauert hat, immer

unter die Regelung von Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Anhang I

FZA (Verbleiberecht von sechs Monaten zur Kenntnisnahme von Stellenangeboten

nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) fällt, welche als lex specialis im

ersten Aufenthaltsjahr des EU/EFTA-Aufenthaltsberechtigten der Regelung von

Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA (grundsätzlicher Fortbestand der

Aufenthaltsbewilligung, sofern die Arbeitslosigkeit unfreiwillig ist) vorgeht

(BGE 147 II 1 E. 2.4.2).

4.4

Zur

Vereinbarkeit der Fristen gemäss Art. 61a Abs. 4 AIG, welche bei der

unfreiwilligen Beendigung von Arbeitsverhältnissen von ausländischen Personen,

die sich seit länger als zwölf Monaten in der Schweiz aufhalten, anwendbar

sind, mit dem Freizügigkeitsabkommen (insbesondere Art. 6 Abs. 1 und

6.

Anhang I FZA) hat sich das Bundesgericht bislang nicht geäussert. Es hat

aber jeweils in Fällen, bei denen der Fristablauf im Sinn von Art. 61a

Abs. 4 AIG zu prüfen war, weiterhin auch die Anspruchsgrundlagen des

Freizügigkeitsabkommens berücksichtigt (vgl. für eine Übersicht bei

Hunziker/Sigerist, Art. 61a N. 42).

4.5

Hervorzuheben

ist hierbei das Urteil des Bundesgerichts 2C_168/2021, in welchem es die vom

dortigen Beschwerdeführer explizit aufgeworfene Frage der Vereinbarkeit von

Art. 61a Abs. 4 AIG mit dem Freizügigkeitsabkommen offengelassen hat.

Dies begründete es damit, dass in jenem Fall nebst Ablauf der in Art. 61a

Abs. 4 AIG statuierten Frist von nur sechs Monaten (da der

Beschwerdeführer darüber hinaus keine Arbeitslosenentschädigungen erhielt) der

Beschwerdeführer auch im Sinn der Rechtsprechung zu Art. 6 Anhang I

FZA seine Arbeitnehmereigenschaft verloren hatte. Es habe nicht mehr von

ernsthaften Aussichten auf Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit ausgegangen

werden können. Zu diesem Schluss gelangte das Bundesgericht unter

Berücksichtigung davon, dass das letzte Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers

lediglich fünf Monate gedauert hatte und dieser bereits zuvor wiederholt und

längere Zeit arbeitslos und abwechslungsweise auf Arbeitslosengelder sowie nach

der Aussteuerung wiederholt auf wirtschaftliche Sozialhilfe angewiesen gewesen

war (BGr, 23. November 2021, 2C_168/2021, E. 4.5.2 und 4.6).

Aus diesem Urteil ergibt sich,

dass "die fehlenden ernsthaften Aussichten auf eine neue Stelle",

welche die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft erlöschen lassen

(vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.1 und oben E. 3.2), nicht

ausschliesslich dann anzunehmen sind, wenn die ausländische Person seit 18

Monaten am Stück arbeitslos ist (vgl. zuvor E. 3.3). Vielmehr kann auch

die Berücksichtigung von anderen Umständen schon bei kürzerer Arbeitslosigkeit

zu diesem Schluss führen. Weiter ergibt sich aus diesem Urteil, dass die

Anwendung der Fristen von Art. 61a Abs. 4 AIG dann auf jeden Fall

unproblematisch ist, wenn die ausländische Person auch ihre

Arbeitnehmereigenschaft aus einer rein freizügigkeitsrechtlichen Sicht zum

Zeitpunkt des Fristablaufs bereits verloren hat (vgl. auch Hunziker/Sigerist,

Art. 61a N. 36).

4.6

Der

vorliegende Fall ist mit der Ausgangslage im Urteil 2C_168/2021 vergleichbar.

Das letzte Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers bei der C GmbH dauerte

nur etwas mehr als sieben Monate (April 2021 bis November 2021, vgl. …). Zuvor

war der Beschwerdeführer bereits von Oktober 2019 bis März 2021 und damit

während fast eineinhalb Jahren arbeitslos und wurde er von der

Arbeitslosenkasse unterstützt. Ab Februar 2022 bezog er Sozialhilfe. Er trat

nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der C GmbH keine

Arbeitsstelle mehr an, die ihn von neuem als Arbeitnehmer im Sinn von

Art. 6 Anhang I FZA hätte erscheinen lassen (vgl. zuvor E. 3.9).

Es bestand damit im Mai 2022 keine ernsthafte Aussicht auf eine neue Stelle

mehr, womit der Beschwerdeführer seine freizügigkeitsrechtliche

Arbeitnehmereigenschaft verloren hat.

4.7

Der

Beschwerdeführer beruft sich hingegen auf Art. 6 Abs. 1 Anhang I

FZA und macht geltend, dass nur bei einer mehr als zwölf aufeinanderfolgenden

Monate andauernden Arbeitslosigkeit eine Beschränkung der Gültigkeitsdauer der

Aufenthaltsbewilligung von ausländischen Personen aus EU/EFTA-Staaten zulässig

sei. Implizit soll dies auch heissen, dass eine ausländische Person die

Arbeitnehmereigenschaft erst nach einer mindestens zwölfmonatigen

Arbeitslosigkeit verlieren könne. Die Fristen aus Art. 61a Abs. 4

AIG, die ein Erlöschen des Aufenthaltsrechts schon vorher vorsehen können,

stünden im Widerspruch hierzu.

Dem ist entgegenzuhalten, dass das in Art. 6 Abs. 1

Anhang I FZA verbriefte Aufenthaltsrecht bei Arbeitslosigkeit vom

Fortbestehen der Arbeitnehmereigenschaft während der Arbeitslosigkeit abhängt

(vgl. hierzu Hunziker/Sigerist, Art. 61a N. 37 mit Hinweisen).

Verliert die ausländische Person diese, weil – wie vorliegend – nebst der Dauer

der Arbeitslosigkeit an sich weitere Faktoren hinzutreten, welche die

Aussichten auf eine neue Stelle als sehr gering erscheinen lassen, entfällt

auch das Recht auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unabhängig von der

in Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA genannten Frist von zwölf Monaten.

4.8

Da der

Beschwerdeführer die Arbeitnehmereigenschaft verloren hat, ist in Anwendung von

Art. 23 VFP die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA auch

mit Blick auf das Freizügigkeitsabkommen zulässig. Da sich dieser Verlust

bereits vor dem geltend gemachten Eintritt seiner dauerhaften

Arbeitsunfähigkeit ab September 2022 ereignete, fällt zudem auch ein

Verbleiberecht gestützt auf Art. 4 Abs. 2 Anhang I FZA ausser

Betracht, weshalb auch das mittlerweile eingeleitete IV-Verfahren für eine

Wegweisung nicht abgewartet werden muss (vgl. zuvor E. 3.4).

4.9

Nach dem

Gesagten ist festzuhalten, dass die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers vorliegend zulässig war

und sich bei diesem Ergebnis weitere allgemeine Ausführungen zur Vereinbarkeit

von Art. 61a AIG und dem Freizügigkeitsabkommen in anderen denkbaren

Konstellationen erübrigen.

5.

5.1

Ausserhalb

des Anspruchsbereichs entscheiden die kantonalen Migrationsbehörden nach

pflichtgemässem Ermessen über die Erteilung bzw. Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung. Nach Art. 96 Abs. 1 AIG sind dabei die

öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der

Integration der Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen. In solche

Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid sich

von sachfremden Motiven leiten lässt (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50

N. 25 ff.).

5.2

Der heute

55-jährige Beschwerdeführer hält sich seit bald sieben Jahren in der Schweiz

auf. Er ist arbeitslos, bezieht Sozialhilfe und wurde mehrfach, wenn auch nur

geringfügig, straffällig. Eine besondere soziale

Integration ist nicht belegt und es ergibt sich aus den Akten, dass der

Beschwerdeführer nur gebrochen Deutsch spricht. Zudem bestehen gegen ihn

zahlreiche Verlustscheine.

Hingegen lebte der Beschwerdeführer bis zum Alter von 48

Jahren in seinem Heimatland Italien und scheint dort auch eine Familie zu

haben. Es ist davon auszugehen, dass er mit den Verhältnissen in seinem

Heimatland bestens vertraut ist und sich dort schnell wieder zurechtfinden

würde. Dass die wirtschaftliche Lage oder das Gesundheits- und

Sozialversicherungssystem in Italien schlechter sein mögen als in der Schweiz,

lässt die Aufenthaltsbeendigung praxisgemäss nicht als unverhältnismässig

erscheinen (BGr, 7. Oktober 2020, 2C_348/2020, E. 7.4.5, und

19.

Dezember 2019, 2C_702/2019, E. 3.5.3). Weitere Gründe, weshalb

dem Beschwerdeführer eine Rückkehr nach Italien nicht zumutbar sein sollte,

sind nicht ersichtlich.

5.3

Der

Schluss von Beschwerdegegner und Vorinstanz, die Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers auch im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens nicht zu

Dispositiv

verlängern, ist demnach nicht rechtsverletzend.

6.

6.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist

ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.3 Der

Beschwerdeführer ersucht um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und

Rechtsvertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein

Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn

sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu

wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer ist offenkundig mittellos. In

Anbetracht der Komplexität der hier zu beantwortenden Rechtsfragen war seine

Beschwerde auch nicht offensichtlich aussichtslos. Demnach ist das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person

seines Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

6.4 Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung

der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Falls berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel

Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das

Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von rund 13,5 Stunden sowie

Auslagen in Höhe von Fr. 189.10 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Unter

Berücksichtigung, dass der Rechtsvertreter die Vertretung des Beschwerdeführers

erst im Beschwerdeverfahren übernahm und in Anbetracht der Schwierigkeit und des

Umfangs des vorliegenden Falls ist dies angemessen. Der unentgeltliche

Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ist daher für das Beschwerdeverfahren mit

insgesamt Fr. 3'414.90 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu

entschädigen.

6.5 Es gilt

den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche

Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der

Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und Rechtsanwalt B als

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt

der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Rechtsanwalt

B wird für seinen Aufwand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit insgesamt Fr. 3'414.90

(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) die Gerichtskasse (zwecks Ausrichtung der Entschädigung).