Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00068

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00068

Urteil

des Einzelrichters

vom 29. Februar 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter José Krause,

Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A, vertreten durch RA Dr. B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI240010-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 29. Januar 2024 ordnete das

Migrationsamt des Kantons Zürich an, dass A in Anwendung von Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 und 4 AIG in Ausschaffungshaft genommen werde. Die

gleichentags vom Migrationsamt beantragte Bestätigung der Anordnung wurde vom

Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich mit Urteil und Verfügung vom 30. Januar

2024 gewährt und die Ausschaffungshaft bis am 26. April 2024 bewilligt.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

am 2. Februar 2024 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid

sei – unter gesetzlicher Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen –

aufzuheben, es sei von seiner Ausschaffung abzusehen und er sei auf freien Fuss

zu setzen. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer subsidiär die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren, er sei von Gerichtskosten freizuhalten und der

Unterzeichnete sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen. In

prozessualer Hinsicht beantragte er, die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei

umgehend wiederherzustellen.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Februar 2024 ordnete

die Abteilungspräsidentin an, die Ausschaffung des Beschwerdeführers habe bis

zum Endentscheid im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu unterbleiben. Zugleich

wies sie das sinngemässe Gesuch um superprovisorische Haftentlassung ab. Am 6. Februar

2024.

verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf Vernehmlassung. Mit

Beschwerdeantwort vom 12. Februar 2024 beantragte das Migrationsamt die

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. A liess sich in der Folge nicht mehr

vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom

Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen

grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend stellen sich keine Fragen von

grundsätzlicher Bedeutung, womit kein Anlass für eine Überweisung an die Kammer

besteht.

2.

2.1

Der 1991

geborene Beschwerdeführer ist türkischer Staatsbürger und Angehöriger der

kurdischen Minderheit. Er reiste am 6. August 2010 im Rahmen des

Familiennachzugs erstmals in die Schweiz ein. Mit Entscheid des Bundesamtes für

Migration (BfM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) vom 11. April

2014.

wurde dem Beschwerdeführer in der Schweiz – da er zum (bewilligten)

Einreisezeitpunkt der Mutter noch minderjährig war – Asyl gewährt und er wurde

gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anerkannt. Am 7. Mai

2014.

verfügte das Migrationsamt eine Aufenthaltsbewilligung.

Nachdem der Beschwerdeführer mit Urteil des

Bezirksgerichts Bülach vom 10. März 2015 unter anderem wegen

gewerbsmässigen Diebstahls und mehrfachen Hausfriedensbruchs mit 44 Monaten

Freiheitsstrafe bestraft worden war, veranlasste das Migrationsamt am 26. Mai

2015.

die Prüfung des Asylwiderrufes beim SEM. Am 2. Februar 2016 widerrief

das SEM das Asyl des Beschwerdeführers, stellte aber zugleich fest, dass ein

Asylwiderruf nicht automatisch eine Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft mit

sich bringe und der Beschwerdeführer weiterhin über den Non-Refoulement-Schutz

gemäss Art. 33 FK und Art. 5 AsylG verfüge. Am 10. März 2017

verfügte das Migrationsamt die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und

wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wurde das SEM

beauftragt, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz zu

prüfen. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Juli 2017

ab. Nach Eintritt der Rechtskraft beantragte das Migrationsamt am 31. August

2017.

die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers, empfahl aber gleichzeitig,

den Antrag abzulehnen. Mit Entscheid vom 8. Januar 2018 lehnte das SEM den

Antrag auf eine vorläufige Aufnahme ab und stellte dabei fest, der Vollzug der

Wegweisung sei im vorliegenden Fall zulässig. Die dagegen gerichtete Beschwerde

wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. März 2020

abgewiesen. Das Migrationsamt forderte den Beschwerdeführer daraufhin mit Schreiben

vom 4. Mai 2020 auf, die Schweiz nach der Entlassung aus dem Massnahme-

bzw. Strafvollzug unverzüglich zu verlassen.

Mit Urteil des Obergerichts vom 19. August 2020 wurde

der Beschwerdeführer – unter anderem wegen gewerbemässigen Diebstahls,

mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs – mit einer

Freiheitsstrafe von 40 Monaten bestraft und im Sinne von Art. 66a

StGB für acht Jahre des Landes verwiesen (dies geschah in weitgehender

Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. November

2019). Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23. Juni 2021 wurde

der Beschwerdeführer sodann – unter anderem wegen gewerbemässigen Diebstahls,

mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs – mit einer

Freiheitsstrafe von 42 Monaten bestraft und im Sinne von Art. 66a

StGB für zehn Jahre des Landes verwiesen.

2.2

Am 17. Mai

2023.

ordnete das Migrationsamt Ausschaffungshaft an, was vom

Zwangsmassnahmengericht mit Urteil vom 19. Mai 2023 bestätigt wurde. Am 7. Juni

2023.

wurde dem Beschwerdeführer durch die türkischen Behörden ein

Ersatzreisedokument ausgestellt, worauf er am 1. Juli 2023 in die Türkei zurückgeführt

wurde.

Im Rahmen einer Kontrolle durch die Kantonspolizei des

Kantons C am 25. Januar 2024 wurde der Beschwerdeführer in einem

Imbiss in D (Kanton C) festgenommen. In der Einvernahme vom 25. Januar

2024.

machte er geltend, er habe sich von September bis Oktober 2023 in der

Türkei aufgehalten, danach sei er zu Fuss und mit öffentlichen Verkehrsmitteln

über Bulgarien, Ungarn, Österreich, Tschechien und Deutschland – wohl Ende

Dezember 2023 – wieder in die Schweiz eingereist.

Am 29. Januar 2024 ordnete das Migrationsamt an, dass

der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

und 4 AIG in Ausschaffungshaft genommen werde. Mit Urteil und Verfügung vom 30. Januar

2024.

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich die

Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte sie bis 26. April 2024.

Am 30. Januar 2024 ersuchte der Beschwerdeführer

handschriftlich um Asyl. Mit E-Mail vom 9. Februar 2024 erteilte das SEM

dem Migrationsamt die Auskunft, dass das Asylverfahren prioritär behandelt

werde.

3.

3.1

Gemäss Art. 76

Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid oder eine erstinstanzliche

Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB vorliegt,

dessen bzw. deren Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist und einer der

in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht. Zudem muss die

Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheinen, die Ausschaffung selbst

rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a

AIG) und müssen die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend

getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG). Schliesslich darf die Haft

nach Art. 79 Abs. 1 AIG höchstens sechs Monate dauern.

3.2

Die

Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und

muss deshalb ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht

(mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen

Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen

werden kann (BGE 130 II 56 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Massgebend bei der

Beurteilung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist, ob die

Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit

möglich sein wird oder nicht. Die Haft ist zu beenden, wenn triftige Gründe für

die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass er

sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3

mit Hinweisen).

4.

4.1

Vorliegend

liegen rechtskräftige Landesverweisungen gegen den Beschwerdeführer vor (vgl. E. 2).

Der Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i. V. m. Art. 75 Abs. 1 lit. h

AIG (Verurteilung wegen eines Verbrechens) ist erfüllt (vgl. E. 2).

4.2

Indes

fragt sich, ob aufgrund des Asylgesuchs noch von einem absehbaren Vollzug

auszugehen ist.

Wer ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich bis zum Abschluss

des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (Art. 42 AsylG); die Verpflichtung

zur Ausreise entfällt. Grundsätzlich kommt in einem solchen Fall keine

Ausschaffungshaft im Sinne von Art. 76 AIG in Frage, sondern es kann

höchstens eine Vorbereitungshaft nach Art. 75 AIG angeordnet werden,

welche nicht die Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder

Ausweisungsentscheids bezweckt, sondern der Durchführung eines

Wegweisungsverfahrens dient (BGr, 9. April 2018, 2C_260/2018, E. 4.2

mit Hinweis).

Die Fortsetzung der Ausschaffungshaft ist jedoch nicht in

jedem Fall ausgeschlossen, wenn die betroffene ausländische Person während der

Ausschaffungshaft ein Asylgesuch stellt. Das Bundesgericht erachtet in einem

solchen Fall die Fortsetzung der Ausschaffungshaft unter der Voraussetzung für

zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der

Wegweisung in absehbarer Zeit gerechnet werden kann (BGr, 9. April 2018,

2C_260/2018, E. 4.2; 13. September 2016, 2C_709/2016, E. 4.2.2

mit Hinweisen; vgl. BGE 140 II 409 E. 2.3.3).

Angesichts dessen, dass das (abgeleitete) Asyl des

Beschwerdeführers am 2. Februar 2016 widerrufen wurde, sein Asylgesuch

gemäss Angaben des SEM prioritär behandelt wird und die türkischen Behörden dem

Beschwerdeführer bereits im Sommer 2023 Reisepapiere ausgestellt haben (vgl. E. 2),

ist mit einem baldigen Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der

Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen (vgl. auch BGr, 9. April 2018,

2C_260/2018, E. 4.2).

Am 8. Januar 2018 erwog das SEM im Zusammenhang mit

der Ablehnung des Antrags auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers, dass

das mit Art. 3 EMRK gewährleistete völkerrechtliche Non-Refoulement-Gebot

einer Rückweisung des Beschwerdeführers in die Türkei nicht entgegenstehe.

Anlässlich der Beurteilung der dagegen gerichteten Beschwerde sah dies das

Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seines Entscheids vom 23. März 2020

ebenso, wobei es bereits berücksichtigte, dass der Beschwerdeführer in das

Militär einberufen und gegebenenfalls mit strafrechtlichen oder

disziplinarischen Sanktionen im Zusammenhang mit der Durchsetzung der

Wehrpflicht konfrontiert werden könnte. Dass bzw. inwiefern sich die

Verhältnisse seither geändert haben, legt der Beschwerdeführer nicht

substanziiert dar. Der blosse Hinweis auf seine kurdische Ethnie, weshalb ihm

Verfolgung und Folter drohe, dringt angesichts des Umstands, dass er gemäss

eigener Aussage nach seiner Einreise von der Polizei angehalten, aber wieder

auf freien Fuss gesetzt wurde, nicht durch. Gemäss der überzeugenden Darlegung

des Migrationsamts handelt es sich sodann beim vom Beschwerdeführer seinem

Asylantrag beigefügten (unübersetzten) "Haftbefehl" lediglich um

einen Marsch- bzw. Einberufungsbefehl. Dies geht so auch aus den Aussagen des

Beschwerdeführers anlässlich seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei des

Kantons C am 25. Januar 2024 hervor.

4.3

Der

Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Inhaftierung sei

unverhältnismässig, da der Beschwerdeführer festen Wohnsitz bei seinen Eltern

habe, die schon seit langer Zeit in der Schweiz leben würden, und auch mit

einer weniger einschneidenden Massnahme wie einer Ein- oder Ausgrenzung der

gewünschte Zweck erreicht würde.

4.3.1

Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die

Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund

sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von

Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1;

11.

Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2). Im Rahmen der Kontrolle der

Verhältnismässigkeit der Haft muss der Haftrichter die Möglichkeit milderer

Massnahmen tatsächlich prüfen und sich jeweils bezogen auf den Einzelfall dazu

äussern, weshalb diese seiner Ansicht nach nicht als hinreichend wirksam zur

Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten können (BGr, 21. Juni 2018,

2C_466/2018, E. 5.2.1).

4.3.2

Der bereits mehrfach straffällig gewordene Beschwerdeführer reiste kurz

nach seiner Rückführung in die Türkei – trotz andauernder Landesverweisung –

wieder in die Schweiz ein, ohne sich bei den Behörden zu melden (vgl. E. 2).

Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe bei seinen Eltern festen

Wohnsitz, überzeugt nicht: Gemäss seinen eigenen Angaben wohnen die Eltern gar

nicht zusammen. Zudem hielt sich der Beschwerdeführer nach seiner

Wiedereinreise in die Schweiz bei verschiedenen Personen auf (vgl. a. a. O.). Es ist weiter nicht davon auszugehen,

dass sich der Beschwerdeführer an eine mildere Massnahme halten würde, da er

sich bereits in der Vergangenheit nicht an behördliche Anweisungen gehalten

hat, was er selbst einräumt. Mithin besteht eine erhebliche Gefahr, dass der

Beschwerdeführer untertauchen würde, um sich der erneuten Rückführung in die

Türkei zu entziehen. Dass sich der Beschwerdeführer vor seiner Rückführung in

die Türkei ca. 13 Jahre in der Schweiz aufhielt, fällt nicht ins Gewicht, zumal

er sich weder zu integrieren noch beruflich Fuss zu fassen vermochte (vgl. E. 2;

vgl. auch VGr, 18. Mai 2022, VB.2022.00237, E. 3.4.2). Zusammengefasst

vermögen die privaten Interessen des Beschwerdeführers an seiner Haftentlassung

die – aufgrund der mehrfachen Straffälligkeit des Beschwerdeführers erhöhten –

öffentlichen Interessen an der Fortsetzung der Ausschaffungshaft nicht zu

überwiegen.

4.4

Weitere

Umstände, welche die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig oder in anderer

Weise rechtswidrig erscheinen lassen, sind weder ersichtlich noch werden sie

vom Beschwerdeführer behauptet. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte damit

die Anordnung der Ausschaffungshaft zu Recht. Damit ist die Beschwerde

abzuweisen.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit

offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem

Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

5.2.1

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben

Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung

besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinne des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich

aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der

Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung

angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.

5.2.2

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des

Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird eingeladen, dem Verwaltungsgericht innert

einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Vorinstanz;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM), Abteilung Rückkehr.

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

FK Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli

1951.

(SR 0.142.30)

StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR

311.0)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)