Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00071

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00071

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. Juli 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. C,

2. Gemeinderat Andelfingen,

Beschwerdegegnerschaft,

und

1. D,

2. E,

3. F,

alle vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

betreffend Inanspruchnahme

von Drittgrundstücken,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 23. Mai 2023 erteilte der

Gemeinderat Andelfingen C die Erlaubnis, im Zug der Erstellung einer Stützmauer

zur Hangsicherung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 das benachbarte

Grundstück Kat.-Nr. 01 im Rahmen des sogenannten Hammerschlagsrechts in

folgendem Umfang zu beanspruchen (Disp.-Ziff. 2):

Die Beanspruchung des

Grundstückes Kat.-Nr. 01 mit einer drei Meter breiten und 20 Meter

langen Baupiste für die Ausführung des Bauvorhabens gemäss GRB-Nr. 11-2023

entlang der gemeinsamen Grenze der Grundstücke Kat-Nrn. 02 und 01 für die Dauer

von zwei Monaten wird unter den folgenden Bedingungen als zulässig erachtet:

a) Der

Baustellenbetrieb hält die Arbeits- und Ruhezeiten der kommunalen

Polizeiverordnung ein.

b) Der

ursprüngliche Zustand des Grundstückes Kat-Nr. 01 ist nach Bauvollendung

durch die Bauherrschaft und auf deren Kosten wiederherzustellen.

c) Für die Beanspruchung wird durch die Bauherrschaft eine

Entschädigung ausgerichtet.

Zudem wurde für die

Beanspruchung eine Entschädigung von Fr. 360.- pro Monat festgesetzt

(Disp.-Ziff. 3).

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe

vom 22. Juni 2023 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und

beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht

wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 14. Dezember 2023 ab.

III.

Hiergegen erhob A am 1. Februar 2024

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der

Vorinstanz sowie des Beschlusses des Gemeinderats Andelfingen; eventualiter sei

die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Baurekursgericht beantragte am 14. Februar

2024.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat

Andelfingen beantragte am 21. Februar 2024 die Abweisung der Beschwerde

unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligten

verzichteten gleichentags auf Stellungnahme und teilten mit, dass sie die

Beschwerde nicht unterstützten. C beantragte am 23. Februar 2024 (Datum

des Poststempels) die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. A hielt mit

Replik vom 20. März 2024 an ihren Anträgen fest. Der Gemeinderat

Andelfingen verzichtete mit Eingabe vom 2. April 2024 auf eine Duplik. C

liess sich nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die Beschwerdeführerin ist zusammen

mit den drei Mitbeteiligten Gesamteigentümerin der vom Hammerschlagsrecht

betroffenen Nachbarparzelle Kat.-Nr. 01. Als einzelne Gesamthandschafterin

ist sie zur selbständigen Anfechtung der streitgegenständlichen Anordnung

respektive zur Geltendmachung des Abwehr­anspruchs legitimiert, zumal ein

eigenes Interesse an der selbständigen Anfechtung besteht (RB 1984 Nr. 6;

VGr, 19. Dezember 2019.00353, E. 1.3.2). Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die private Beschwerdegegnerin beabsichtigt auf ihrem

Grundstück die Erstellung einer Stützmauer entlang der gemeinsamen

Parzellengrenze, welche mit Winkelbetonelementen ausgeführt werden soll. Zur Erstellung

soll auf dem angrenzenden Grundstück Kat.-Nr. 01 ein Landstreifen von drei

Metern Breite auf einer Länge von 20 Metern während der Dauer der

Bauarbeiten beansprucht werden.

3.

3.1

In

prozessualer Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, das Baurekursgericht habe zu

Unrecht eine verspätet eingereichte Stellungnahme der privaten Rekursgegnerin

bzw. der heutigen privaten Beschwerdegegnerin berücksichtigt, weiter sei ihr

die Inanspruchnahme des Grundstücks nicht schriftlich im Sinn von § 230 Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) mitgeteilt worden und das Baurekursgericht habe diese

Gehörsverletzungen respektive Verfahrensfehler unzulässigerweise geheilt.

3.2

Gemäss § 230 PBG ist die Inanspruchnahme dem Betroffenen vom Ansprecher genau und

rechtzeitig schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Stimmt der Betroffene innert

30.

Tagen seit der Mitteilung nicht zu oder einigen sich die Beteiligten

über die Entschädigung nicht, entscheidet auf Begehren des Ansprechers die

örtliche Baubehörde in raschem Verfahren über die Zulässigkeit des Begehrens

und über die Entschädigung (Abs. 2). Mit der Regelung von §§ 229 f. PBG wird den

Verwaltungsbehörden eine Richterrolle in einem nachbarrechtlichen Streit

zugewiesen. Die Baubehörde hat nicht etwa eine Bewilligung zur Inanspruchnahme

des Nachbargrundstücks zu erteilen oder zu verweigern, sondern einen Entscheid

über die Zulässigkeit des Begehrens und über eine allfällige Entschädigung zu

fällen. Dies zeigt sich auch daran, dass es im Fall einer Einigung zwischen den

Beteiligten keines Entscheids der Verwaltungsbehörde bedarf. Somit muss die

Verwaltungsbehörde – anders als im Baubewilligungsverfahren – vor ihrem

Entscheid den Eigentümer des Drittgrundstücks anhören (Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April

1999.

[BV]). Ferner sind allfällige privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den

Beteiligten zu berücksichtigen (BEZ 2016 Nr. 40; vgl. BEZ 2004 Nr. 18).

Vorliegend hat die private Beschwerdegegnerin zwar

Gespräche mit der Gegenpartei über die Inanspruchnahme des Grundstücks geführt,

anschliessend aber keine schriftliche Mitteilung an dieselbe gerichtet, sondern

am 15. März 2023 direkt ein Begehren an die örtliche Baubehörde gestellt.

Die schriftliche Mitteilung sandte sie erst am 2. April 2023 an die

Gegenpartei. Am 5. April 2023 setzte die Baubehörde der Gegenpartei eine

30-tägige Frist zur Stellungnahme an; ein Fristerstreckungsgesuch wurde in der

Folge abgewiesen, weshalb die Gegenpartei keine Gelegenheit zur Stellungnahme

hatte. Dies entspricht nicht dem in § 230 PBG vorgesehenen

Verfahrensablauf, was das Baurekursgericht im angefochtenen Entscheid

festhielt. Entsprechend wurden auch die Verfahrenskosten mit Blick auf das

Verursacherprinzip teilweise der Rekursgegnerschaft auferlegt.

3.3

Aus

dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst das Recht der von einem

Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person, dass die Behörde deren

Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung

berücksichtigt.

Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist

formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus;

eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen

Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der

Sache selbst. Gemäss der Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders

schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt

gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz

zu äussern, die über die gleiche Kognition wie ihre Vorinstanz verfügt. Von

einer Rückweisung ist sodann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des

rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem

formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung

der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. VGr, 12. Dezember 2018,

VB.2018.00574, E. 3.5 mit weiterem Hinweis; BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Alain

Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 8 N. 37

f.).

3.4

Das

Baurekursgericht verfügt über eine umfassende Kognition (§ 20 Abs. 1 VRG) und die Beschwerdeführerin konnte sich im Rekursverfahren zu sämtlichen

Vorbringen äussern. Ausserdem kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden,

dass die Baubehörde bei einer Rückweisung wieder gleich wie im angefochtenen

Beschluss vom 23. Mai 2023 entscheiden würde, zumal sie im bisherigen

Verlauf des Verfahrens hieran festhielt – namentlich auch, nachdem sie Kenntnis

von den Vorbringen der Beschwerdeführerin erhalten hatte. Vor diesem

Hintergrund würde eine Rückweisung zu einem blossen Leerlauf führen und wäre

mit dem Interesse der privaten Beschwerdegegnerin an einer beförderlichen

Beurteilung nicht vereinbar, da der Hang seitlich der streitgegenständlichen

Terrasse abrutscht, die Terrassenplatten sich zunehmend absenken und abzubrechen

drohen. Die Heilung der Gehörsverletzung durch das Baurekursgericht erweist

sich vor diesem Hintergrund als korrekt.

3.5

Weiter ist

festzuhalten, dass die (nicht anwaltlich vertretene) private Beschwerdegegnerin

im Rekursverfahren keine Rekursantwort einreichte, sondern erst zur

Rekursreplik – erstmalig – Stellung nahm, ohne sich dabei jedoch

ausschliesslich auf eine Beantwortung der Replikschrift zu beschränken.

Grundsätzlich hat die Rekursgegnerschaft aber bereits in der Rekursantwort auf

die Rügen und Vorbringen in der Rekursschrift einzugehen (Laura Diener/Thomas

Wipf in: Christoph Fritzsche et al. [Hrsg.], Zürcher Planungs- und Baurecht, 7.

A., Wädenswil 2024, S. 740). Kraft Geltung der Untersuchungsmaxime können

jedoch auch später eingereichte Eingaben zur Ermittlung des rechtserheblichen

Sachverhalts berücksichtigt werden; je nach Bedeutung der Vorbringen ist die

Rekursbehörde sogar dazu verpflichtet (Griffel, Kommentar VRG, § 26b N. 26).

Es ist sicherzustellen, dass dem Entscheid jener Sachverhalt zugrunde gelegt

wird, der sich tatsächlich verwirklicht hat. Zu diesem Zweck können in jedem

Verfahrensstadium entscheidwesentliche Tatsachen oder Beweismittel von Amtes

wegen berücksichtigt werden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 14).

Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass das Baurekursgericht die

fragliche Duplikschrift, worin die private Beschwerdegegnerin die Notwendigkeit

des Hammerschlagsrechts mittels aktueller Fotografien der baulichen Situation

substanziiert, nicht aus dem Recht gewiesen hat. Hinzuweisen ist sodann darauf,

dass sich die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren auch zu dieser Eingabe

äussern konnte.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin bringt in materieller Hinsicht vor, die Notwendigkeit der

Beanspruchung des Grundstücks Kat.-Nr. 01 sei zu Unrecht bejaht worden.

Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Erstellung der Stützmauer sei auch vom

höhergelegenen Baugrundstück her zu bewerkstelligen bzw. nicht mit einem

unverhältnismässigen Mehraufwand verbunden; das Baurekursgericht habe diesbezüglich

den Sachverhalt unrichtig festgestellt.

4.2

Nach § 229 PBG ist jeder Grundeigentümer berechtigt, Nachbargrundstücke zu betreten und

vorübergehend zu benutzen, soweit es, Vorbereitungshandlungen eingeschlossen,

für die Erstellung, die Veränderung oder den Unterhalt von Bauten, Anlagen, Ausstattungen

und Ausrüstungen nötig ist und soweit dadurch das Eigentum des Betroffenen

nicht unzumutbar gefährdet oder beeinträchtigt wird (Abs. 1). Dieses Recht

ist möglichst schonend und gegen volle Entschädigung auszuüben (Abs. 2).

Mit ihrem

Entscheid gemäss § 230 Abs. 2 PBG greift die Behörde unmittelbar in

private Eigentumsrechte von am Bauvorhaben nicht beteiligten Drittpersonen ein.

Dieser Eingriff dient vor allem dem privaten Interesse des Bauherrn an der

Realisierung seines Bauvorhabens. Daher hat sich die Inanspruchnahme stets auf

das in räumlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige zu beschränken, und die

Interessen der Beteiligten sind gegeneinander abzuwägen. Bei der Beantwortung

der Frage, ob und in welchem Umfang die Beanspruchung eines Drittgrundstücks

notwendig ist, kommt der Baubehörde ein Ermessenspielraum zu (s. statt vieler

VGr, 26. August 2021, VB.2020.00726, E. 4.1).

Grundlage für §§ 229 f. PBG bildet Art. 695

des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB). Danach

bleibt es den Kantonen vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum

Zweck der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das

nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den

Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg und dergleichen nähere

Vorschriften aufzustellen. Dabei sind sie nicht berechtigt, aufgrund dieses

Vorbehalts Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, die über diese

gesetzliche Ermächtigung hinausgehen (BGE 104 II 166 E. 3c).

4.3

Aus den

Baueingabeplänen sind Lage, Höhe und Ausgestaltung der Stützmauer ersichtlich.

Es ist offenkundig, dass eine Realisierung vom Grundstück der privaten

Beschwerdegegnerin aus – das heisst von oben her über die Kante der Terrasse

hinunter in Richtung der beschwerdeführerischen Parzelle, ohne diese aber zu

benutzen – praktisch unmöglich ist beziehungsweise einen unverhältnismässigen

Mehraufwand verursachen würde. Dem Baurekursgericht ist darin zuzustimmen, dass

namentlich die für die Errichtung der Betonmauer notwendige Verschalung vom

höher gelegenen Baugrundstück aus kaum durchführbar wäre; ebenso kann der

Transport des Baumaterials wesentlich einfacher über eine Baupiste auf dem

unüberbauten Nachbargrundstück statt von oben her über die beschwerdegegnerische

Parzelle erfolgen. Eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist nicht

ersichtlich. Vielmehr ist die Notwendigkeit, das Nachbargrundstück zu benutzen,

ausgewiesen.

4.4

Sodann ist

unter dem Blickwinkel der vorzunehmenden Interessenabwägung auch eine

unzumutbare Beeinträchtigung des Eigentums der Beschwerdeführerin zu verneinen;

solches wird denn auch nicht substanziiert geltend gemacht. Gestützt auf § 70

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG kann auf die korrekten

diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden: Die

Beeinträchtigung besteht einzig darin, dass das unbebaute, als Weide genutzte

Wiesengrundstück während längstens zweier Monate auf einer Fahrgasse von drei

Metern Breite und einer Länge von 20 Metern nicht benutzt werden kann. Ein

überwiegendes Interesse der Beschwerdeführerin oder eine über das Notwendige

hinausgehende Beeinträchtigung sind nicht ersichtlich. Die Festsetzung des

Hammerschlagsrechts im vorgenommenen Umfang bewegt sich jedenfalls im Rahmen

des der Baubehörde zukommenden Ermessens.

Die Beschwerde ist insgesamt als unbegründet abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem

Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Mangels besonderen Aufwands

steht auch der privaten Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zu.

6.

Soweit es sich beim

Hammerschlagsrecht um ergänzendes kantonales Privatrecht handelt (vgl. BGr, 11. Juli

2023, 1C_645/2021, E. 1), ist gegen den vorliegenden Entscheid die

Beschwerde in Zivilsachen (beziehungsweise, falls die Streitwertgrenze nicht

erreicht wird, die subsidiäre Verfassungsbeschwerde) zulässig (Art. 72, 74

und 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]).

Andernfalls wäre die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

zulässig (Art. 82 ff. BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 240.-- Zustellkosten,

Fr. 2'740.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde beim Bundesgericht

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.