Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00135

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00135

Urteil

der 1. Kammer

vom 30. Mai 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Kanton Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit

Publikation vom 4. August 2023 ein offenes Submissionsverfahren betreffend

Instandsetzung und Umbau SI-Abteilung Bezirksanlage Pfäffikon – BKP 235-02

Mobilfunkdetektionssystem. Die A AG offerierte ihre Leistung zum Preis von

Fr. 605'597.10. Mit Verfügung des Kantons Zürich, Amt für Hochbauten, vom

29. Februar 2024 wurde das Angebot der A AG aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen und der Zuschlag der C AG erteilt.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 11. März 2024 an das Verwaltungsgericht und beantragte die

Aufhebung der angefochtenen Verfügung bzw. der Zuschlagserteilung an die C AG,

ihre Wiederaufnahme in das Vergabeverfahren sowie die Zuschlagserteilung an sie

selbst. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache

zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer

Hinsicht beantragte sie die – zunächst superprovisorische – Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in die Verfahrensakten, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 12. März 2024 wurde der

Vergabestelle einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten

abzuschliessen. Der Kanton Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 2. April 2024, die Beschwerde unter Kostenfolge

zulasten der A AG abzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung zu erteilen; zudem sei kein zweiter

Schriftenwechsel durchzuführen und der A AG lediglich beschränkte

Akteneinsicht zu gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 8. April 2024 wurde

das einstweilige Verbot eines Vertragsabschlusses wiederholt und es wurde der A AG

teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten

gewährt. Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien jeweils an ihren

Sachbegehren fest. Auch in ihrer Triplik vom 21. Mai 2024 hielt die

Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte hat sich nicht

vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungs­rechtspflege­gesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots

aus dem Verfahren. Sie macht geltend, sie hätte den Zuschlag erhalten, wenn ihr

– preislich günstigeres – Angebot bewertet worden wäre. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte die

Beschwerdeführerin eine realistische Chance auf den Zuschlag. Demzufolge ist

ihre Legitimation zu bejahen. Da auch die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der

durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei

Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise

(lit. c).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1;

24.

Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

3.2

Der

Beschwerdegegner hatte in den massgeblichen Ausschreibungsunterlagen vier

Eignungskriterien genannt. Der strittige Verfahrensausschluss erfolgte wegen

Nichterfüllung des Eignungskriteriums "Referenzprojekt (EK 1)".

Dieses ist wie folgt formuliert: "Nachweis von der rechtlich anbietenden

Gesellschaft (Einzelunternehmer oder im Fall einer ARGE, nur die federführende

Unternehmung) von ZWEI (Eignungskriterium Referenzprojekt es müssen 2 Referenzen

angegeben werden) bereits ausgeführten und abgeschlossenen, im Umfang der

Aufgabenstellung und Anforderungen (Grösse und Komplexität) vergleichbaren

Referenzprojekten des anbietenden Unternehmens. Abschluss nicht älter als 10 Jahre."

3.3

3.3.1

Mit ihrer Beschwerde resp. in ihrer Replik macht die Beschwerdeführerin

geltend, sie sei unzulässigerweise wegen des Beizugs einer Subunternehmerin

bzw. wegen der Einreichung von die Subunternehmerin betreffenden Referenzen

(statt eigener Referenzen) aus dem Verfahren ausgeschlossen worden. Das

fragliche Eignungskriterium "Referenzprojekt (EK 1)" sei

objektiv unbegründet und grenze den Markt unnötig ein. Zudem habe die

Bezugsstelle für die Ausschreibungsunterlagen ihr per E-Mail zugesichert, dass

der Eignungsnachweis in Ordnung sei.

3.3.2

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das Eignungskriterium

"Referenzprojekt (EK 1)" sei sachlich begründet: Mit der

Ausschreibung solle ein Mobilfunkdetektionssystem für die Sicherheitsabteilung

des Bezirksgerichts Pfäffikon beschafft werden. Der Bau eines Gefängnisses sei

eine komplexe Angelegenheit; die erforderlichen Sicherheitsstandards müssten

gewährleistet und alle Gebäudesicherheitsanlagen aufeinander abgestimmt werden.

Daher sei zentral, dass Kriterien festgelegt würden, die der Vergabestelle die

Gewissheit gäben, dass die Zuschlagsempfängerin in der Lage sei, die geforderte

Leistung sach- und zeitgerecht zu erbringen. Hierzu sei erforderlich, dass der

Vertragspartner persönlich über die Erfahrung hinsichtlich Art und Umfang

vergleichbarer Projekte und die notwendige technische Leistungsfähigkeit

verfüge. Ein Nachweis, wonach die fragliche Subunternehmerin der

Beschwerdeführerin die benötigten Ressourcen zur Verfügung stelle, liege sodann

nicht vor. Zudem sei mit der Formulierung des Eignungskriteriums keine

übermässige Einschränkung des Wettbewerbs verbunden, zumal der Beizug von

Subunternehmen zugelassen worden sei.

3.3.3

Wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf VGr, 2. März 2016,

VB.2015.00702, E. 4, richtigerweise vorbringt, gilt grundsätzlich, dass

eine Anbieterin praktisch uneingeschränkt Leistungen von Dritten offerieren

darf, die ihr als eigene angerechnet werden (sofern im Vergabeverfahren

Subunternehmer zugelassen sind). Allerdings liegt es im Ermessen der

Vergabebehörde, die Ausschreibungsunterlagen respektive die Eignungskriterien

so zu verfassen, dass die Fachkenntnisse und Erfahrungen der Subunternehmer

nicht berücksichtigt werden (VGr, 22. Oktober 2014, VB.2014.00202, E. 3.3;

13.

Juli 2005, VB.2004.00562, E. 4.2). Dies hat die

Beschwerdegegnerin vorliegend ausdrücklich so for­mu­liert (s. oben E. 3.2).

Nach dem Gesagten ist ihre Vorgehensweise somit nicht zu beanstanden.

3.3.4

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das fragliche Eignungskriterium

sei objektiv unbegründet und grenze den Markt unnötig ein, erweist sich die

Rüge als verspätet. Wie vorstehend ausgeführt, war das Kriterium ohne Weiteres

aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich. Folglich wäre eine Beanstandung

nach dem Grundsatz von Treu und Glauben spätestens mit der Offerteinreichung

bei der Beschwerdegegnerin zu deponieren gewesen. Die Beschwerdeführerin durfte

nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt (vgl. statt

vieler VGr, 25. Januar 2024, VB.2023.00563, E. 4.2.1; 27. Juni

2019, VB.2019.00033, E. 4.3).

3.3.5

Hinzuweisen ist ferner darauf, dass die Bezugsstelle für die

Ausschreibungsunterlagen offenkundig einzig das Ausfüllen des Formulars

"Bestätigung Erfüllung Eignungskriterien" (Ankreuzen des Kästchens,

wonach zwei Referenzprojekte bestehen würden) bestätigte und keine Vorprüfung

der Angebote vornahm, sondern bloss die Berechtigung zum Bezug der

Ausschreibungsunterlagen bejahte. Für die Beschwerdeführerin bestand kein

Anlass, auf etwas Anderes zu schliessen.

3.4

Wie oben

dargelegt, ist bei der Prüfung der Eignung und damit bei der Beurteilung von

Mängeln beim Eignungsnachweis ein strenger Massstab anzulegen. Von einem bloss

unwesentlichen oder untergeordneten Mangel ist vorliegend nicht auszugehen.

Vielmehr ergibt sich aus der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin eindeutig,

dass der Nachweis von der rechtlich anbietenden bzw. von der federführenden

Gesellschaft zu erbringen ist; es wird erkennbar, dass dies – aus den

vorstehend in E. 3.3.2 angeführten, ohne Weiteres nachvollziehbaren

Gründen – für die Vergabestelle von grosser Bedeutung ist. Der Ausschluss

erweist sich damit als adäquate Folge des Mangels. Überspitzter Formalismus

liegt nicht vor.

Anzufügen bleibt, dass die Zuschlagsempfängerin die

Ausschreibungsbedingungen erfüllt; Gegenteiliges bringt die Beschwerdeführerin

nicht substanziiert vor und ergibt sich denn auch nicht aus den Akten. Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr mangels Obsiegens nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert für

Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni

2019.

über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht und die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83 lit. f

Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in

Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen

die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113

ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 2'280.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an die

Parteien.