Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00136

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00136

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Juni 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich Amt für Hochbauten,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich eröffnete mit

Ausschreibung vom 20. Oktober 2023 ein offenes Submissionsverfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich

hinsichtlich eines Bauauftrags mit dem Titel "BAV 57075 Pavillon

Ueberlandpark", Montagebau in Holz (BKP 214), Neubau auf

Autobahneinhausung. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 6. Dezember 2023

gingen zwei Angebote mit Preisen inkl. MWST von Fr. 1'342'941.20 (A AG)

und Fr. 1'445'316.20 (C AG) ein. Nach Offertöffnung startete das Amt

für Hochbauten der Stadt Zürich mit

den zwei Anbieterinnen ein technisches Bereinigungsverfahren, ohne den

Anbieterinnen das Offertöffnungsprotokoll zuzustellen. Am 25. Januar 2024

reichten die beiden Anbieterinnen ihre bereinigten Angebote ein. Neu offeriert

wurden Preise inkl. MWST von Fr. 1'263'546.40 (C AG) und Fr. 1'285'643.42

(A AG). Am 21. Februar 2024 publizierte

das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich auf SIMAP den Zuschlagsentscheid

des Auftrags an die C AG zum

Preis inklusive MWST von Fr. 1'263'546.40.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte

dagegen mit Beschwerde vom 12. März 2024 an das Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragte, die angefochtene Verfügung sei – unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin – aufzuheben

und ihr sei der Zuschlag (bzw. seien "die Arbeiten") zu erteilen.

Eventualiter sei die Verfügung der Vergabestelle aufzuheben und die Sache zur

erneuten Beurteilung an die Stadt Zürich zurückzuweisen. In prozessualer

Hinsicht beantragte die A AG sinngemäss, die angefochtene Verfügung sei

rechtsgenügend zu begründen, ihr sei Akteneinsicht und die Möglichkeit zur

Replik zu gewähren und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit

Beschwerdeantwort vom 3. April 2024 beantragte das Amt für Hochbauten der

Stadt Zürich, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung seien – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin ­– vollumfänglich abzuweisen.

Mit

Präsidialverfügung vom 9. April 2024 hiess die Abteilungspräsidentin das

Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise gut. Der Beschwerdegegnerin wurde ein

Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Mit Replik vom

19.

April 2024 hielt die A AG an ihren Anträgen fest und beantragte

neu, ihre Beilagen zur Replik nicht der Beschwerdegegnerin oder der

Mitbeteiligten zur Verfügung zu stellen.

Der

Beschwerdegegnerin wurde mit Präsidialverfügung vom 23. April 2024

weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Mit Duplik vom

2.

Mai 2024 hielt das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich an seinen

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentlicheBeschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) beigetreten (§ 1

des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 vom 20. März 2023

[BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023

vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine

Ausschreibung vom 20. Oktober 2023 zugrunde liegt, gelangen die IVöB, das

BeiG IVöB sowie die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO) zur

Anwendung.

1.2

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB).

Beim hier strittigen Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es

sich um ein zulässiges Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 lit. e

IVöB).

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 3 Abs. 2 BeiG IVöB und § 21 Abs. 1 i. V. m.

§ 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mi 1959 [VRG]; vgl. Art. 55

IVöB). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin hatte ursprünglich das preisgünstigste Angebot eingereicht.

Sie macht sinngemäss geltend, in der Folge habe nicht bloss eine technische

Bereinigung stattgefunden, sondern es sei mit der Mitbeteiligten ein Abgebotsverfahren

durchgeführt worden bzw. es habe die Mitbeteiligte ein unzulässiges verdecktes

Abgebot eingereicht.

2.3

Erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin

als berechtigt, dürfte das Angebot der Mitbeteiligten nicht berücksichtigt

werden (vgl. Christoph Jäger, Technische Verhandlungen, Bereinigung der

Angebote nach Art. 39 BöB 2019/IVöB 2019, in: Jean-Baptiste

Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2020,

Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 81; VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133, E. 2.4),

womit das Angebot der Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte. Folglich ist ihre

Beschwerdelegitimation zu bejahen (vgl. VGr, 27. März 2013, VB.2012.00655, E. 2). Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist

einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vergabe

sei nicht rechtsgenügend begründet worden.

3.1

3.1.1

Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer

Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss

Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen lediglich summarisch

zu begründen. Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen Angaben

sind in Art. 51 Abs. 3 IVöB aufgezählt.

3.1.2

Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass

Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden (Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG);

die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite von Entscheiden

Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz

weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt

werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).

3.1.3

Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits

und der Zulässigkeit einer Kurzbegründung andererseits löst die Gerichtspraxis

dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der

Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen

Gehörsanspruchs zu begründen. Damit einher geht die Befugnis der

beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die

ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 29. Februar

2024, VB.2023.00731, E. 3.1.2

mit Hinweisen).

3.2

Die

Zuschlagsveröffentlichung auf SIMAP war mit der folgenden Begründung verbunden:

"Die Zuschlagsempfängerin hat das preislich günstigste Angebot

eingereicht. Sodann hat sie beim Zuschlagskriterium 'Qualität' bei den

eingeholten Firmenreferenzen zwei sehr gute Bewertungen erhalten und die

Maximalpunktzahl erzielt. Insgesamt hat sie daher in der Gesamtbewertung am Besten

abgeschnitten."

Mit Präsidialverfügung vom 9. April 2024 erwog die

Abteilungspräsidentin, dass diese Begründung den Vorgaben von Art. 51 Abs. 3

IVöB nicht genüge.

Die

Vergabebehörde hat ihren Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet.

Die Beschwerdeführerin erhielt mit der Replik Gelegenheit, zu dieser

Begründung Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die

aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist,

gilt daher als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von

Bedeutung (vgl. VGr, 29. Februar 2024, VB.2023.00731, E. 3.2 mit Hinweisen).

4.

Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Mitbeteiligten sei

nach Einreichung der Angebote ein unzulässiges Abgebotsverfahren durchgeführt

worden bzw. die Mitbeteiligte habe unter dem Deckmantel der technischen

Bereinigung Preisreduktionen gewährt.

4.1

Die

Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die

Ausschreibungsunterlagen gebunden und darf bekannt gegebene Vergabekriterien

nicht nachträglich ändern (Art. 39 Abs. 2 IVöB e contrario; vgl. zu

den Eignungskriterien VGr, 1. Oktober 2020, VB.2020.00474, E. 5.2 mit

Hinweisen; zu den Zuschlagskriterien VGr, 22. Oktober 2014, VB.2014.00202,

E. 3.3).

Eine Angebotsbereinigung ­kann aber im Rahmen von Art. 39

IVöB stattfinden, etwa wenn erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklärt

oder letztere objektiv vergleichbar gemacht werden können (Art. 39 Abs. 2

lit. a IVöB). Unter den Bedingungen von Art. 39 Abs. 2 lit. b

IVöB kann die Vergabestelle auch Anpassungen an den benötigten

Leistungsinhalten oder -anforderungen vornehmen, was zu einer sog. technischen

Verhandlungsrunde führt. Dazu ist vorausgesetzt, dass Leistungsänderungen

objektiv und sachlich geboten sind, wobei der Leistungsgegenstand, die

Kriterien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden dürfen,

dass sich die charakteristische Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis

verändert (Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB). Eine Aufforderung zur

Preisanpassung ist dabei nur in diesem Zusammenhang zulässig (Art. 39 Abs. 3

IVöB). Gemäss Art. 11 lit. d IVöB hat die Vergabebehörde auf Abgebotsrunden

– Verhandlungen mit dem einzigen Zweck, den Angebotspreis zu senken (Interkantonales

Organ für das öffentliche Beschaffungswesen INÖB, Musterbotschaft vom 16. Januar

2020.

zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. November 2019 [Musterbotschaft], S. 43)

– zu verzichten.

In der Literatur wird ausgeführt, dass Anbietende

Änderungen des Leistungsangebots – nach ihrer ursprünglichen Kalkulation – so in

Einklang mit dem Preisangebot zu bringen hätten, dass im Vergleich zum

ursprünglichen Angebot grundsätzlich eine "schwarze Null" resultiere

(Jäger, Rz. 76). Die Preisanpassung müsse stets kausale Folge der Änderung

des Leistungsgegenstandes oder der Leistungsmodalitäten sein und so begründet

und nachgewiesen werden können. Zwischen Preisanpassungen und

Leistungsänderungen müsse eine Korrelation bestehen. Es dürften keine

verdeckten Abgebote unterbreitet werden (Jäger, Rz. 77; vgl. Martin

Beyeler, Zur Bedeutung von Alternativszenarien, BR 2023 204 ff., S. 209).

Die Preisanpassung dürfe sich nicht wesentlich auf das ursprünglich angebotene

PreisLeistungs-Verhältnis auswirken (Jäger, Rz. 78). Entsprechendes hatte

das Verwaltungsgericht bereits zum alten Recht erwogen (VGr, 9. Mi 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen; vgl.

auch Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren,

Diss. Zürich 2009, Rz. 348 ff., Rz. 404).

4.2

Auch wenn

in der Musterbotschaft des INÖB und dem Antrag des Regierungsrates des Kantons

Zürich zum BeiG IVöB davon die Rede ist, dass eine Bereinigung nach Art. 39

IVöB "insbesondere bei komplexen Aufträgen" nötig werden könne

(Musterbotschaft, S. 79; Antrag des Regierungsrates vom 24. November

2021.

zum Gesetz über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB], ABl

2021-12-17, S. 107), stellt dies anders als beim Dialog gemäss Art. 24

IVöB keine Voraussetzung dar. Technische Verhandlungen sind nicht nur bei

komplexen, sondern bei allen Beschaffungen möglich (Jäger, S. 387 ff.).

4.3

4.3.1

Die Beschwerdegegnerin änderte nach Eingang von zwei gültigen Angeboten und

Gesprächen mit den Anbieterinnen einige Leistungsinhalte ab. Begründet wurden

die Anpassungen damit, es habe sich nach dem Eingang der Offerten

herausgestellt, dass kein Nachtarbeitskontingent mehr zur Verfügung stehe und es

seien – aufgrund der Eingabesummen, die über dem Kostenvoranschlag gelegen

hätten – technische Vereinfachungen notwendig geworden, um keine

Kreditüberschreitung zu riskieren. Mithin handelte es sich um objektiv und

sachlich gebotene Änderungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2 lit. b

IVöB.

4.3.2

Die

folgenden fünf Änderungen der Leistungsinhalte nahm die Beschwerdegegnerin vor:

- Bezüglich der

"Einsparoption Nr. 1 - BKP 130 |

Baustelleneinrichtung" wurde folgende Anpassung vorgenommen: "Kran

Standort im Fugenweg, Aufrichten [t]agsüber (Wegfall Strassensperrungen,

Wegfall Nachtarbeit)".

- Hinsichtlich der "Einsparoption Nr. 2

- BKP 214 | Züri Holz" wurde die

Position "214.1.01 Vorarbeiten" folgendermassen angepasst: "Das

Züri Holz wird bis und mit folgender Arbeiten Bauseits zur Verfügung gestellt:

01.

Lohn Schnitt 02 Lohn Trocknen 03 1 Transport Sägerei zu Hobelwerk

innerhalb der Schweiz >> Minderpreis 01 – 03".

- Bezüglich der Einsparoption Nr. 3

- BKP 283.4 | Deckenbekleidung aus Holz

und Holzwerkstoffen" wurde die Position "283.4.02 Deckenverkleidung

Untersicht Vordach aussen" folgendermassen angepasst: "Wechsel auf

3-Schicht-Platten statt Akustiklamellen".

- Bezüglich der "Einsparoption Nr. 4

- BKP 221.1 | Fenster aus

Holz/Metall" wurden folgende Änderungen vorgenommen: "01 Schiebetüre

Ost: Wechsel auf Flügeltüre" und "02 Schiebetüre West: Wechsel auf

Flügeltüre / Festverglasung".

- Bezüglich

der "Einsparoption Nr. 5 - BKP 221.9 |

Metallbaufertigteile" wurden folgende Änderungen vorgenommen: "02

Kammrost: Wechsel auf einfaches Gitter 30/10 mm" und "03

Schuhkratzrost: Wechsel auf einfaches Gitter 30/10 mm".

Mithin wurden die Kriterien

und Spezifikationen des Auftrags für einen Pavillon-Holzbau mit auskragendem

Vordach mit Bistro/Kiosk mit Küchenbereich und Nebenräumen sowie einem

Mehrzweckraum und einem WC nicht in einer Weise angepasst, dass sich die charakteristische

Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis verändert hätte.

4.3.3

Die Voraussetzungen für technische Verhandlungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2

lit. b IVöB waren vorliegend erfüllt. Es handelte sich entgegen der

Auffassung der Beschwerdeführerin nicht um ein unzulässiges Abgebotsverfahren.

4.4

Somit ist

die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, dass die Mitbeteiligte

dadurch, dass sie unter dem "Deckmantel" der technischen Bereinigung

Preisreduktionen gewährt habe, ein unzulässiges verdecktes Abgebot eingereicht

habe.

4.4.1

Bei der Baustelleneinrichtung hatte die Mitbeteiligte unter dem Punkt BKP

130.

"Zuschläge für Nachtarbeit, Strassensperrungen" Fr. 24'195.-

budgetiert, während die Beschwerdeführerin bloss Fr. 9'630.- budgetiert

hatte. Die Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024

hinsichtlich der "Einsparoption 1 Baustelleneinrichtung" um Fr. 23'696.-

günstiger, während die Beschwerdeführerin ihre Offerte diesbezüglich um Fr. 10'630.-

reduzierte. Bei der Beschwerdeführerin ist hier kein Abschlag zu erkennen.

4.4.2

Im Zusammenhang mit dem "Züri-Holz" hatte die Mitbeteiligte unter

der Position "BKP 214.1.01 Vorarbeiten" Fr. 93'277.-

budgetiert, während die Beschwerdeführerin mit Fr. 37'398.- rechnete. Die

Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der

"Einsparoption 2 Züri Holz" um Fr. 69'800.- günstiger, während

die Beschwerdeführerin Fr. 19'100.- von ihrer ursprünglichen Offerte

abzog. Insgesamt rechnete die Mitbeteiligte für Vorarbeiten noch immer mit

einem höheren Betrag als die Beschwerdeführerin. Es ist nicht ersichtlich, dass

hier ein unzulässiger verdeckter Abschlag, der über die Kosteneinsparung für

die weggefallenen Leistungen hinausgeht, vorgenommen wurde.

4.4.3

Für die Position BKP "283.4.02 Deckenverkleidung Untersicht Vordach

aussen" hatte die Mitbeteiligte ursprünglich Fr. 43'131.- vorgesehen,

während die Beschwerdeführerin mit Fr. 62'813.- gerechnet hatte. Die

Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der

"Einsparoption 3 Deckenbekleidung aus Holz und Holzwerkstoffen" mit

einer Reduktion um Fr. 27'648.-, während die Beschwerdeführerin eine

Reduktion um Fr. 11'220.- offerierte.

Die Beschwerdegegnerin bringt

zwar zutreffend vor, dass es nicht auf einen Quervergleich der BKP-Positionen

der zwei Anbieterinnen ankommen könne. Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch

nachvollziehbar auf, dass für die Lösung mit einer Akustikplatte für die hier

relevanten 108 m2 mit Marktpreisen von etwa Fr. 13'184.- zu

rechnen gewesen wäre, während die Lösung mit einer Deckenbekleidung aus Holz

und Holzwerkstoffen zugleich neu zu berücksichtigende Kosten von ca. Fr. 2'400.-

generiert hätte. Die Mitbeteiligte senkte ihr Angebot um mehr als das Doppelte des

Marktpreises für die Akustikplatte. Dies ist nicht nachvollziehbar. Die

Mitbeteiligte – die sich vor Verwaltungsgericht nicht hat vernehmen lassen – äussert

sich dazu nicht.

Die Mutmassung der

Beschwerdegegnerin, dass die Preisanpassung der Mitbeteiligten der

ursprünglichen Einkalkulation eines Risikozuschlags durch die Mitbeteiligte

geschuldet sein könnte, überzeugt hier – wo anders als betreffend die

Nachtarbeit und das "Züri Holz" nicht ersichtlich ist, dass bzw. wo

Unsicherheiten bestehen könnten – nicht (und erklärt nicht, weshalb für das

neue Angebot anscheinend kein Risikozuschlag einkalkuliert wurde). Der Verweis

der Beschwerdegegnerin auf die Preisgestaltungsfreiheit der Anbieterinnen

vermag ebenfalls nicht zu überzeugen, muss die Preisanpassung im Rahmen von

technischen Verhandlungen doch stets kausale Folge der Änderung des

Leistungsgegenstandes oder der Leistungsmodalitäten sein und so begründet und

nachgewiesen werden können (vgl. E. 4.1). Ist dies – wie hier – mangels

Nachweis bzw. plausibler Begründung nach überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht

der Fall, kann es nicht darauf ankommen, ob den Anbieterinnen das ursprüngliche

Offertöffnungsprotokoll zugestellt wurde oder nicht.

Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass hier von der

Mitbeteiligten ein unzulässiges verdecktes Abgebot vorgenommen wurde, womit das

Preis-Leistungs-Verhältnis ihrer Offerte verändert wurde.

4.4.4

Für die Position BKP "221.1 Fenster aus Holz/Metall" hatte die

Mitbeteiligte ursprünglich mit Fr. 10'997.- (BKP 221.1.01) und Fr. 15'177.-

(BKP 221.1.02) gerechnet, während die Beschwerdeführerin mit Fr. 12'868.-

(BKP 221.1.01) und Fr. 9'398.- (BKP 221.1.02) gerechnet hatte. Die

Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der

"Einsparoption 4 Fenster aus Holz/Metall" mit einer Reduktion um

insgesamt Fr. 10'277.-, während die Beschwerdeführerin eine Reduktion um

insgesamt Fr. 2'385.- offerierte. Mangels substanziierter Behauptung der

Beschwerdeführerin bzw. Nachweiseses von Marktpreisen ist davon auszugehen,

dass die Mitbeteiligte im Rahmen ihrer Kalkulationsfreiheit offeriert hat, ohne

dass sich dies auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirken würde.

4.4.5

Hinsichtlich der Position BKP "221.9 Metallbaufertigteile" hatte

die Mitbeteiligte ursprünglich Fr. 16'416.- (BKP 221.9.02) und Fr. 4'560.-

(BKP 221.9.03) budgetiert, während die Beschwerdeführerin mit Fr. 16'768.-

(BKP 221.9.02) und Fr. 6'798.- (BKP 221.9.03) gerechnet hatte. Die

Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der

"Einsparoption 5 Metallbaufertigteile" mit einer Reduktion um

insgesamt Fr. 9'036.-, während die Beschwerdeführerin eine Reduktion um

insgesamt Fr. 3'300.- offerierte. Mangels substanziierter Behauptung der

Beschwerdeführerin bzw. Nachweis von Marktpreisen (vgl. ist auch hier davon

auszugehen, dass die Mitbeteiligte hier im Rahmen ihrer Kalkulationsfreiheit

offeriert hat, ohne dass sich dies auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der

Offerte auswirken würde.

4.5

Zusammengefasst

ist das Angebot der Mitbeteiligten aufgrund eines verdeckten Abschlags aus dem

Verfahren auszuschliessen (vgl. E. 2.3).

5.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Zuschlagsentscheid

der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2024 aufzuheben. Die Vergabe hat an

die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht

den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer

entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar

2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.

Das

Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid

gegenstandslos.

7.

Die Verfahrenskosten

sind ausgangsgemäss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine

angemessene Entschädigung für den gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung

im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Beim vorliegenden

Auftragswert ist der für das offene oder selektive Verfahren massgebende Schwellenwert

für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni

2019.

über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83

lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]

in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann

gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Februar

2024.

aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um

den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 8'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 5'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an die Parteien und die

Mitbeteiligte.