Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00177

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00177

Beschluss

der 1.

Kammer

vom 18. Juli 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra

Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja

Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In

Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital Zürich,

vertreten durch RA D

und/oder RA E,

Beschwerdegegner,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Universitätsspital Zürich eröffnete

mit Ausschreibung vom 19. März 2024 auf der elektronischen

Beschaffungsplattform SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im

Staatsvertragsbereich zur Beschaffung von 13 Aufzugsanlagen (Bauauftrag;

BKP 261) im Zusammenhang mit dem geplanten Neubau der ersten Etappe "Campus

Mitte 1|2".

Erwägungen

II.

Dagegen

gelangte die A AG mit Beschwerde vom 8. April 2024 an das

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, in teilweiser Aufhebung

der Ausschreibung die Gewichtung des Zuschlagskriteriums 1 (Preis) bei

40.

% festzusetzen und die Gewichtung der übrigen Zuschlagskriterien pro

rata zu erhöhen. Eventuell sei die Gewichtung des Zuschlagskriteriums 1

(Preis) in teilweiser Aufhebung der Ausschreibung bei höchstens 50 %

festzusetzen und die Gewichtung der übrigen Zuschlagskriterien pro rata zu

erhöhen. Subeventuell sei die Ausschreibung teilweise aufzuheben und die

Angelegenheit an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anweisung, die

Gewichtung der Zuschlagskriterien im Sinn der Erwägungen vergaberechtskonform

festzusetzen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde zunächst

superprovisorisch und danach provisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und

die Vergabestelle anzuweisen, das Beschaffungsverfahren bis zum Vorliegen eines

rechtskräftigen Entscheids zu sistieren. Die Fristen zur Einreichung der Fragen

bis 8. April 2024 und zur Abgabe der Angebote bis 6. Mai 2024 seien

den Anbieterinnen abzunehmen. Eventuell sei der Beschwerde zunächst

superprovisorisch und danach provisorisch insofern aufschiebende Wirkung zu

erteilen, als die Vergabestelle bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen

Entscheids mit der Bewertung der Angebote, der Erteilung des Zuschlags und

sämtlichen Vollzugshandlungen zuzuwarten habe. Ferner beantragte sie den Beizug

der vollständigen Ausschreibungsunterlagen und machte gegenüber anderen

Anbieterinnen Geheimhaltungsinteressen an ihrer Beschwerde samt Beilagen

geltend; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Vergabestelle.

Mit Präsidialverfügung vom 11. April

2024.

wurde dem Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das Submissionsverfahren

weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen.

Der Beschwerdegegner beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2024, die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen sowie

eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer

Hinsicht beantragte er, der Beschwerde die superprovisorisch erteilte

aufschiebende Wirkung zu entziehen und das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung abzuweisen.

Dem Beschwerdegegner wurde mit

Präsidialverfügung vom 3. Mai 2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, das

Submissionsverfahren weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag

abzuschliessen.

Am 17. Mai 2024 wurde das

Akteneinsichtsbegehren der

Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2024 gutgeheissen und

ihr Einsicht in die Beschwerdeantwortbeilagen 4–10 gewährt. Am 21. Mai

2024.

wurde der Beschwerdeführerin auf Ersuchen die Replikfrist verlängert.

Gleichentags beantragte der Beschwerdegegner, auf die Beschwerde nicht

einzutreten, eventuell das Beschwerdeverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit

abzuschreiben, subeventuell die vorsorglich angeordnete aufschiebende Wirkung

der Beschwerde aufzuheben und die Weiterführung des Submissionsverfahrens zu

erlauben. Am 23. Mai 2024 wurde der Beschwerdeführerin die erstreckte

Replikfrist abgenommen, neu angesetzt und ihr gleichzeitig Gelegenheit gegeben,

zur Eingabe des Beschwerdegegners vom 21. Mai 2024 Stellung zu nehmen.

Die Beschwerdeführerin replizierte am 31. Mai

2024.

und hielt an den gestellten (materiellen) Begehren vollumfänglich fest. Neu

beantragte sie, den Antrag auf Nichteintreten abzuweisen, die vorsorglich

erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufzuheben und dem

Beschwerdegegner zu erlauben, das Vergabeverfahren weiterzuführen. Über eine

allfällige Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens sei von Amtes wegen zu

entscheiden.

Mit

Präsidialverfügung vom 7. Juni 2024 wurde das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen. Die vorsorglich erteilte

aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde aufgehoben und dem Beschwerdegegner

erlaubt, das Vergabeverfahren fortzuführen.

Der

Beschwerdegegner reichte am 20. Juni 2024 seine Duplik ein und hielt an

den materiellen Anträgen gemäss Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2024 sowie an

den prozessualen Anträgen 1 und 2 gemäss Eingabe vom 21. Mai 2024

vollumfänglich fest. Die Beschwerdeführerin reichte am 3. Juli 2024 mit

unveränderten Anträgen ihre "Schlussbemerkungen" ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Am 1. Oktober 2023 trat die

revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. November 2019 (IVöB) im Kanton Zürich in Kraft. Die Beschwerde

richtet sich gegen die Ausschreibung vom 19. März 2024. Für das

Dispositiv

vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach neues Recht (vgl. Art. 64

Abs. 1 IVöB e contrario). Somit gelangen die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 20. März 2023

(BeiG IVöB) zur Anwendung.

Regelungen betreffend Einzelheiten über die Vergabe von Aufträgen sind zudem

der Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO) zu entnehmen.

1.2 Die Ausschreibung eines Auftrags ist mit Beschwerde anfechtbar, wobei

Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist,

zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen (Art. 53

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB). Für entsprechende Beschwerden

ist das Verwaltungsgericht zuständig (§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB und

Art. 52 Abs. 1 IVöB).

1.3 Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potenzielle Anbieterin

legitimiert, die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren

Rechtsstellung durch den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. § 21

lit. a und § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959 [VRG] in Verbindung mit § 3 Abs. 2 BeiG IVöB; VGr, 8. Februar

2024, VB.2023.00311, E. 2.2; VGr,

26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.2; VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 3 mit

weiteren Hinweisen). Daran hat das revidierte Vergaberecht nichts

geändert.

Die Beschwerdeführerin wäre als auf

Herstellung, Vertrieb, Montage und Unterhalt von Aufzügen und Fahrtreppen

spezialisiertes Unternehmen mit Erfahrungen bei Liftinstallationen in Spitälern

offensichtlich in der Lage, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen. Ihr

Interesse an der Ausschreibung hat sich inzwischen manifestiert: Sie hat (als

einzige Anbieterin) ein Angebot eingereicht. Schliesslich liegt es im

schutzwürdigen Interesse von Anbietenden, dass Vergaben rechtmässig

durchgeführt werden. Die Beschwerdeführerin ist folglich zur vorliegenden

Beschwerde legitimiert.

1.4 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Inzwischen ist die in der angefochtenen Ausschreibung vorgesehene

Eingabefrist für die Offerten abgelaufen. Gemäss Ausführungen des

Beschwerdegegners hat die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin eine

Offerte eingereicht. Da Letztere die Ausschreibung einzig hinsichtlich der

Preisgewichtung beanstandet, welche bei der Bewertung von einem einzigen

Angebot nicht mehr zum Tragen kommt, betrachtet der Beschwerdegegner das aktuelle

Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin als dahingefallen. Dagegen wendet

die Beschwerdeführerin ein, sie werfe die bislang nicht entschiedene

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, ob das revidierte Vergaberecht

im Fall komplexer Leistungen eine Mindestgewichtung der Qualitätskriterien bzw.

eine Maximalgewichtung des Preiskriteriums verlange. An der Klärung dieser

Frage bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse und sie könnte sich

jederzeit wieder stellen, wobei eine rechtzeitige gerichtliche Beurteilung kaum

je rechtzeitig zu erhalten wäre.

2.2 Gemäss § 21 lit. a in Verbindung mit § 49 VRG ist zum

Rekurs und zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung

berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung

hat. Das geltend gemachte Interesse muss grundsätzlich aktuell sein und sowohl

im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des Entscheids

vorliegen (Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kanton Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 21 N. 24). Fällt das schutzwürdige

Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als gegenstandslos

abgeschrieben (Bertschi, Kommentar VRG, § 21, N. 26); fehlte es schon

bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (BGE 137 I 23, E. 1.3 mit Hinweisen).

2.3 Vorliegend steht inzwischen fest, dass die Beschwerdeführerin als

einzige Anbieterin ein Angebot eingereicht hat. In dieser Konstellation wird

die beanstandete Gewichtung der Zuschlagskriterien bei einer allfälligen

Bewertung irrelevant sein. Für den Erhalt des Zuschlags wird mangels Konkurrenzofferten

nur noch die Erfüllung der Eignungskriterien und der formellen Anforderungen

massgebend sein. Demzufolge ist das Interesse der Beschwerdeführerin nicht mehr

aktuell bzw. dahingefallen.

2.4 Vom Erfordernis des aktuellen Interesses kann nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich

die aufgeworfenen Fragen (kumulativ) jederzeit unter gleichen oder ähnlichen

Umständen wieder stellen könnten, wenn kaum je rechtzeitig eine Prüfung im

Einzelfall stattfinden könnte und wenn aufgrund der grundsätzlichen Natur der

Fragen ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Beantwortung besteht

(BGE 137 I 23, E. 1.3.1; 131 II 670, E. 1.2; 117 Ia 193, E. 1a).

2.5 Die Beschwerdeführerin wirft die bisher noch nicht entschiedene

Rechtsfrage auf, ob das revidierte Vergaberecht eine Mindestgewichtung der

Qualitätskriterien bzw. eine Maximalgewichtung des Preiskriteriums verlangt,

wenn es sich um komplexe Leistungen handelt. Dabei handelt es sich indes um eine theoretische Rechtsfrage, welche keine interessensbegründende

Wirkung entfalten kann (Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 25 mit

weiteren Hinweisen).

Zwar könnte sich diese Frage jederzeit

wieder stellen, jedoch ist eine rechtzeitige Überprüfung in einem

entsprechenden Vergabeverfahren möglich. Wird einem Gesuch um

superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung in einer Beschwerde

gegen eine Ausschreibung entsprochen, hat dies zwar erst ein Verbot der weiteren

Handlungsschritte der Vergabebehörde zur Folge, nicht jedoch die Fristabnahme

zur Einreichung der Angebote. Dies vermag indes nichts daran zu ändern, dass

eine rechtzeitige Überprüfung möglich ist. Bei der vorliegenden Konstellation,

in welcher die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin ein Angebot

einreichte, was erst die Bewertung und damit die Anwendung des beanstandeten

Preiskriteriums obsolet macht, handelt es sich um einen Einzelfall.

Vom Erfordernis des aktuellen Interesses ist in der vorliegenden

Konstellation nicht ausnahmsweise abzusehen und das Beschwerdeverfahren folglich

als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

3.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet

sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Das VRG enthält jedoch

keine Vorschrift über die Kostenauflage bei Gegenstandslosigkeit des

Verfahrens. Diesfalls befindet das Verwaltungsgericht nach Ermessen über die

eigenen Nebenfolgen; dabei berücksichtigt es, welche Partei vermutlich obsiegt

hätte oder wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene

Verfahren verursacht hat; besonders bei Versagen dieser Kriterien lässt sich

aber auch nach Billigkeit vorgehen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13

N. 74 f.).

Ursächlich

für die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens war, dass einzig die

Beschwerdeführerin ein Angebot eingereicht hat, womit die Beurteilung der

beanstandeten Preisgewichtung hinfällig wurde. Angesichts dieser Ausgangslage sind

die – in Anwendung von § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) reduzierten – Kosten der

Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen sind vor

diesem Hintergrund keine zuzusprechen.

4.

Der geschätzte

Auftragswert erreicht den Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4

Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche

Beschaffungswesen (BöB) nicht, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten unzulässig ist (Art. 83 Abs. 2 lit. f des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit

Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende

Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

erhoben werden.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1. Das

Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 2'145.-- Total der Kosten.

3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin

und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

5. Gegen

diesen Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) den Beschwerdegegner.