Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00183

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00183

Beschluss

der 1. Kammer

vom 13. Juni 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,

Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion

des Kantons Zürich,

Tiefbauamt,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Tiefbauamt der

Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 19. Januar

2024 ein offenes Submissionsverfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich betreffend

Strassenwetterstationen für Winterdiensteinsatzleistungen und verfügte am 26. März

2024 die Zuschlagserteilung an die B AG zum Preis von

Fr. 1'755'594.16 (inkl. MWST).

Die A AG gelangte

dagegen mit Beschwerde vom 15. April 2024 an das Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Zuschlags sowie die

Erteilung aufschiebender Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 16. April

2024 wurde der Baudirektion ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Baudirektion beantragte

mit Beschwerdeantwort vom 19. April 2024, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und

Erwägungen

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und

der Beschwerdeführerin nur eingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren.

Der Baudirektion wurde mit

Präsidialverfügung vom 14. Mai 2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der A AG Frist zur Einreichung einer

Replik angesetzt, ansonsten Verzicht darauf angenommen würde. Die A AG

reichte am 31. Mai 2024 ihre Replik ein und beantragte die materielle

Prüfung der Submissionsbeschwerde, die Aufrechterhaltung der aufschiebenden

Wirkung sowie die Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse bei der Gewährung der

Akteneinsicht, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Baudirektion. Die B AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) beigetreten (§ 1 des

Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 vom 20. März 2023

[BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft

(RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende

Dispositiv

Beschwerdeverfahren gelangen demnach die IVöB, das BeiG IVöB sowie die

Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO) zur Anwendung.

1.2 Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB).

Beim hier strittigen

Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es sich um ein zulässiges

Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 3 Abs. 2 BeiG IVöB und § 21 Abs. 1 i. V. m.

§ 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; vgl.

Art. 55 IVöB). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der

gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Wie sich

aus dem Offertöffnungsprotokoll und der Beschwerdeschrift ergibt, hat die

Beschwerdeführerin kein eigenes Angebot eingereicht. Dies macht sie denn auch

nicht geltend. In ihrer Beschwerde wie auch in ihrer Replikschrift beschränkt

sie sich vielmehr auf appellatorische Kritik am Ablauf des Vergabeverfahrens.

Mithin hätte sie bei einer Gutheissung der Beschwerde keine Chance, mit ihrem

eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder erneut ein Angebot einreichen zu können.

Daher fehlt ihr das schützenswerte Interesse an der Beschwerdeführung, weshalb

auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist.

Entsprechendes gilt

auch insofern, als die Beschwerdeführerin nicht bloss den Zuschlag, sondern

zusätzlich die Ausschreibung beanstandet: Als potenzielle Erbringerin der

ausgeschriebenen Leistungen wäre die Beschwerdeführerin hierzu grundsätzlich

legitimiert gewesen (vgl. VGr, 1. Oktober 2020, VB.2020.00537, E. 3.1).

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich jedoch die Obliegenheit,

ohne Weiteres erkennbare Mängel der Ausschreibung möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr,

27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen

Hinweisen; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;

Galli et al., N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen

Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Die Beschwerdeführerin führt in ihrer

Beschwerdeschrift aus, mit "solch spezifischen technischen Forderungen in

der Ausschreibung" sei kein faires Ausschreibungsverfahren möglich. Damit

belegt sie selbst, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung Umstände

erkannte, welche ihrer Ansicht nach ein faires Verfahren verunmöglichen. Ihre

Rügen betreffend die Ausschreibung erweisen sich vor diesem Hintergrund als offenkundig

verspätet.

Sodann wird das prozessuale

Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit dem

vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

3.

Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdegegnerin sind nicht erfüllt, da sie keinen erheblichen Aufwand

getätigt hat. Der Beschwerdeführerin ist mangels Obsiegens ebenfalls keine

Entschädigung zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und Art. 51 Abs. 2

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November

2019 [IVöB]).

4.

Beim vorliegenden

Auftragswert ist der für das offene oder selektive Verfahren massgebende

Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz

vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht

erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit

unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b

BöB). Folglich kann gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1. Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 1'680.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es wird

keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen diesen

Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte.