Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00239

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00239

Urteil

der 1. Kammer

vom 23. Juli 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

1. Interessengemeinschaft "A"

2.

Beschwerdeführende 2–22

alle vertreten durch RA B,

Beschwerdeführende,

gegen

1. C GmbH, vertreten durch RA D und/oder RA E,

2. Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung

(Wiederaufnahme von VB.2022.246),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 28. April 2020 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich der Rechtsvorgängerin der C GmbH die

baurechtliche Bewilligung für eine Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des

Wohnhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Zürich.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben die Interessengemeinschaft "A"

und 59 weitere Personen am 4. Juni 2020 Rekurs beim Baurekursgericht und

beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das

Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 11. März 2022 auf den Rekurs

einzelner Rekurrierender nicht ein, schrieb ihn bezüglich einzelner Rekurrierender

als gegenstandslos geworden ab und wies ihn im Übrigen ab.

III.

Hiergegen gelangten die

Interessengemeinschaft "A" sowie 21 weitere Personen mit Beschwerde

vom 28. April 2022 an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung

des angefochtenen Entscheids und die Verweigerung der Baubewilligung für die

Mobilfunkantennenanlage. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhalts­feststellung

und Neubeurteilung an die Bausektion zurückzuweisen mit den Anweisungen,

- die kantonale Fachstelle für die

Beurteilung beizuziehen, ob ein Gutachten durch eine Kommission nach Art. 25

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und

Heimatschutz (NHG) erforderlich ist und/oder

- ein Gutachten von der

Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) und/oder der Eidgenössischen

Kommission für Denkmalpflege (EKD) einzuholen bzw. einholen zu lassen,

- das

Bauvorhaben gestützt auf dieses Gutachten und gemäss dem Nachtrag vom 23. Februar

2021.

zur Vollzugsempfehlung zur Verordnung über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung (NISV) für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen,

BUWAL 2002, "Adaptive Antennen" (insbesondere gestützt auf ein

aktuelles Standortdatenblatt), zu beurteilen.

Das

Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. November 2022

ab (Verfahren VB.2022.00246).

IV.

Die dagegen von der Interessengemeinschaft "A" sowie

21.

weiteren Personen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 1C_50/2023

vom 19. März 2024 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache

im Sinn der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück. Das Verwaltungsgericht

eröffnete in der Folge das vorliegende Verfahren und zog die vom Bundesgericht

zurückerhaltenen bisherigen Akten bei.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verfahren

VB.2022.00246 ist im Sinn der bundesgerichtlichen Anordnung unter der

Verfahrensnummer VB.2024.00239 wieder aufzunehmen.

2.

Das Bundesgericht gelangte in seinem Entscheid zum

Schluss, im vorliegenden Fall könne eine Beeinträchtigung eines ISOS-Objekts

durch die geplante Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage nicht

offensichtlich ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund liege im

unterlassenen Einbezug des Amts für Raumentwicklung (ARE) für die Beurteilung,

ob ein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK)

oder der Eidgenössischen Kommission für Denkmalpflege (EKD) einzuholen ist,

eine Verletzung von Art. 7 des Bundesgesetzes über den Natur- und

Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG). Demzufolge hiess das Bundesgericht die

Beschwerde gut und wies die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zurück.

3.

In Gutheissung

der Beschwerde sind der Entscheid des Baurekursgerichts des Kantons Zürich vom 11. März

2022.

und der Beschluss der

Bausektion der Stadt Zürich vom 28. April 2020 aufzuheben.

Das

Verwaltungsgericht könnte zwar grundsätzlich gemäss § 7 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) die vom

Bundesgericht geforderte Beurteilung des ARE zur Notwendigkeit eines

Gutachtens der ENHK oder EKD im Sinn von Art. 7 NHG selbst einholen. Insbesondere wenn der Tatbestand

ungenügend festgestellt wurde, kann das Verwaltungsgericht die Angelegenheit

jedoch auch zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). Da je nach Beurteilung des ARE unter Umständen weitere Abklärungen

vorzunehmen sind, um abschliessend über die Bewilligungsfähigkeit des Projekts

zu urteilen, rechtfertigt es sich, die Sache zur Wahrung des Instanzenzugs

einerseits an die Bausektion der Stadt Zürich zur Einholung der Beurteilung

durch das ARE und zum neuen Entscheid sowie andererseits an das

Baurekursgericht des Kantons Zürich zur Neuverlegung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens zurückzuweisen (vgl. BGr,

1C_588/2019, 5. August 2020, E. 2.4; 6. Februar 2018, 1C_550/2017,

E. 4).

4.

Die Rückweisung

zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der

Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz

reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Dispositiv

Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Demnach

haben die Beschwerdeführenden als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Ebenso

haben sie die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Was die Kosten

des vorliegenden Wiederaufnahmeentscheids betrifft, so sind bei

Rückweisungsentscheiden die Verfahrenskosten so festzulegen, dass die

Verfahrensbeteiligten insgesamt nicht schlechter gestellt sind, als wenn der

richtige Entscheid von Anfang an getroffen worden wäre (Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 13 N. 68). Die Kosten des vorliegenden

Wiederaufnahmeverfahrens sind deshalb auf die Gerichtskasse zu nehmen. Mangels

Umtrieben sind für das Wiederaufnahmeverfahren keine Parteientschädigungen

zuzusprechen.

5.

Hinsichtlich

der Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein

Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen

Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden kann, wenn die

Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 138 I 143, E. 1.2; 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Das Verfahren VB.2022.00246 wird als

Verfahren VB.2024.00239 wieder aufgenommen.

2. In Gutheissung der Beschwerde werden

der Entscheid des Baurekursgerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2022 und der Beschluss

der Bausektion der Stadt Zürich vom 28. April 2020 aufgehoben.

Die Sache wird zur

neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen sowie zum Neuentscheid an die

Bausektion der Stadt Zürich und zur Neuverlegung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens an das Baurekursgericht des Kantons

Zürich zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens

in der Höhe von Fr. 4'180.- werden je zur Hälfte den Beschwerdegegnerinnen

auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerinnen werden je

hälftig verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Die

Gerichtsgebühr für das Wiederaufnahmeverfahren

wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.-- Zustellkosten,

Fr. 605.-- Total der Kosten.

6. Die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens

werden auf die Gerichtskasse genommen.

7. Für das Wiederaufnahmeverfahren werden

keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Kultur.